【案情】
原告上海市测绘院。
被告上海红邦企业策划有限公司。
被告北京市中盛律师事务所律师。
原告诉称，原告系全国甲级测绘单位，依法从事城市规划、城市建设和城市管理等各项测绘保障服务的工作。2006年11月30日，原告分别应上海优行广告有限公司、上海锦沧文华大酒店（以下简称锦沧酒店）要求为其编制了两份上海地图，由中华地图学社出版，并于2007年制成成品交付使用。2007年10月8日、12月19日，被告上海红邦企业策划有限公司（以下简称红邦公司）委托被告北京市中盛律师事务所（以下简称中盛所）分别向中华地图学社、锦沧酒店发送律师函，谎称上述单位出版或使用的由原告编制的上海地图，抄袭了被告红邦公司享有著作权的上海市地图作品，侵犯了其相应的著作权，要求原告客户向其支付赔偿及使用费。被告红邦公司的行为严重损害了原告的商业信誉和商品声誉，给原告经营造成巨大的经济损失。被告中盛所作为一家专门从事法律服务的律师事务所，未尽到审核义务，发函歪曲事实诋毁原告商业信誉，应承担连带责任。为此，原告请求法院判令：1、两被告赔偿原告因其不正当竞争行为造成的损失人民币50万元；2、两被告在《新民晚报》（非中缝）以四分之一以上版面的篇幅刊登道歉声明。
被告红邦公司辩称：红邦公司委托中盛所发律师函有事实和法律基础。红邦公司自2004年7月起为上海各大酒店提供旅游示意图制作，著作权归红邦国际有限公司。2007年9月，红邦公司发现原告绘制的“上海地图”与红邦公司设计制作销售给明天广场等示意图相似，因红邦公司的设计早于原告，故被告有充分理由认为该“上海地图”抄袭了由红邦公司设计发行的示意图。同年12月，红邦公司发现锦沧酒店宣传资料所使用上海地图与红邦公司的设计极为相似，认为同样侵犯了红邦国际有限公司的权益，红邦公司是在有合法理由的情况下委托中盛所发送律师函，系维护自己合法权益。红邦公司并非捏造散布虚假事实，没有向当事人之外的不特定当事人发送律师函，没有损害原告商誉的主观故意，原告要求被告赔偿经济损失没有事实和法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告中盛所辩称：红邦公司的行为不构成商业诋毁。另外，中盛所与红邦公司之间没有代理合同，接受红邦公司请求出具律师函的是该所律师张扬的个人行为，故中盛所不应承担任何责任，请求驳回原告的全部诉讼请求。
上海市第一中级人民法院审理查明：2004年2月，红邦公司获得案外人红邦国际有限公司对“中国城市指南”、“香港城市指南”等作品在中国境内独家许可使用权利。2004年7月，红邦公司分别与上海明天广场有限公司金威万豪酒店、上海扬子江万丽大酒店签订合同，约定由红邦公司为该两家酒店制作城市示意图。合同签订后，红邦公司为该两家酒店制作了城市示意图，并对外公开发送。2007年9月，红邦公司出具授权书，授权中盛所张扬律师就上海优行广告公司侵犯红邦公司著作权一事向侵权人发送律师函。2007年10月8日，中盛所张扬律师向中华地图学社发送律师函。该律师函载明：“上海红邦企业策划咨询有限公司发现你公司2007年4月出版发行的《上海市地图》抄袭了红邦国际有限公司享有版权的上海市地图作品，侵犯了其著作权。上海红邦企业策划咨询有限公司根据红邦国际有限公司的许可和授权，对其创作的上海市地图作品享有独家使用权，并受托保护红邦国际有限公司的知识产权。鉴于你公司未经红邦国际有限公司的许可，抄袭和使用了红邦国际有限公司享有版权的上海市地图作品，且未向红邦国际有限公司支付任何费用，已经构成侵犯红邦国际有限公司和上海红邦企业策划咨询有限公司的知识产权。为此本律师代表上述两公司郑重提出如下要求：请于收到本律师函之日起立即同本律师联系或同版权人联系，协商签订上述地图的使用许可合同和支付使用费。红邦国际有限公司和上海红邦企业策划咨询有限公司保留通过诉讼解决此案的权利。”同年12月19日，中盛所张扬律师向锦沧酒店发送律师函。该律师函载明：“近日，红邦公司发现你公司的宣传材料－‘欢迎来到锦沧文华大酒店’中具有侵犯著作权的内容。在上述宣传材料中，贵公司所用的上海地图抄袭了红邦公司拥有著作权的上海地图。根据中华人民共和国著作权法，我们视你公司严重侵犯了红邦公司的著作权。受红邦公司委托，我们向贵公司提出立即停止侵权行为，并向红邦公司支付5,000美元作为该地图的使用费及市场损失费。请贵司收函后及时与我们联系，以待协商上述地图使用合作事宜。若不能协商，我们将提起诉讼以求司法公正。”
另查明，在原告提起本案诉讼后，2008年4月21日，被告红邦公司以锦沧酒店侵犯其著作权为由向上海市第二中级人民法院提起诉讼，上海市第二中级人民法院在诉讼中追加上海测绘院、上海优行广告有限公司为该案第三人参加诉讼。同年6月19日，红邦公司以需进一步搜集证据为由向上海市第二中级人民法院撤回此案诉讼。
【审判】
原审法院认为，根据我国《反不正当竞争法》第十四条规定，本案被告红邦公司的行为是否构成商业诋毁的关键在于其是否实施了捏造、散布虚伪事实，损害原告商业信誉的行为。根据查明的事实，被告中盛所张扬律师受被告红邦公司的委托，向涉案地图的出版单位、使用单位发律师函，认为他们的行为侵犯了其对上海地图作品的著作权。嗣后，被告红邦公司还向上海市第二中级人民法院提起诉讼，指控使用单位侵犯了其著作权。虽然被告红邦公司最终撤回著作权侵权诉讼，而使涉案作品的著作权归属以及锦沧酒店等是否侵犯红邦公司的著作权等尚无定论，但红邦公司的上述行为表明，其并没有捏造、散布虚伪事实并损害原告商业信誉的主观故意。红邦公司向涉案地图的出版者、使用者主张权利合乎常理，红邦公司的该行为并不能推断出其系故意不向原告直接主张权利，并且意在向公众捏造、散布虚伪事实，以致原告的商业信誉受到损害。因此，原告诉请缺欠依据。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条之规定，作出如下判决：驳回原告上海测绘院的诉讼请求。本案一审受理费人民币8,800元，由原告上海市测绘院负担。
原告上海测绘院不服原审判决，提起上诉称：上诉人是否侵犯被上诉人地图之著作权是本案关键事实，原审判决认定事实不清；被上诉人红邦公司明知系争地图为上诉人编制情况下，委托被上诉人中盛所向案外人发出指责上诉人编制地图“抄袭”、“侵犯著作权”（而不是采用“涉嫌侵权”之类措辞）的律师函，明显具有诋毁上诉人商誉的意图。被上诉人行为违反《反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，原审认定错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人原审诉请。
被上诉人红邦公司、中盛所二审中坚持其一审答辩意见，认为发函行为无损害上诉人商誉之故意，未捏造和散布虚伪事实、未造成上诉人商誉下降之后果，故不构成商业诋毁行为；张扬律师发函系其个人行为，中盛所对其行为不承担责任。
经上海市高级人民法院二审审理认定原审法院确认的事实属实，二审法院认为：判断本案被上诉人红邦公司行为是否构成商业诋毁，首要前提是判断红邦公司委托发出的律师函是否属于 “捏造”虚伪事实行为。虽然，捏造事实可以通过在一定的事实基础上进行歪曲、加工实现，并且这种行为比之于纯粹的无中生有行为要难以判断，但这种行为和其他不正当竞争行为一样，必须是违背商业伦理和商业基本秩序的行为，也就是从一般商人的角度看来，应当是显而易见的挑弄是非、污人清白的行为。本案被上诉人红邦公司发函指控案外人使用的地图侵犯其著作权，其涉及的著作权争议已超出一般的商业判断、技术判断，需要专业的法律判断。正因如此，原审法院也曾因被上诉人红邦公司对上诉人另案提起侵权诉讼而中止本案审理，虽然，被上诉人红邦公司后撤回此案诉讼，但不能因此确定当事人之间已无争议，也不能由此确认被上诉人红邦公司发出律师函时，以一般商人判断，被上诉人红邦公司指控案外人所使用地图侵权明显具有诋毁上诉人商誉之故意，且明显属于捏造虚伪事实的行为。同其他法律一样，法院适用《反不正当竞争法》也要实现公权干预与商业自由之间的平衡，既禁止不正当竞争行为，也必须保证适当的商业自由。因此，在本案系争行为至少是不能明显被确定为“捏造和散布虚伪事实”的情形下，原审法院在决定是否以公权干预私人商业活动时保持了谨慎的态度，二审法院亦深以为然。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币8,800元，由上诉人上海市测绘院负担。
【评析】
本案核心问题是对被告律师警告函性质的判断，究竟其是正常维护知识产权的行为，还是出于贬损竞争对手而实施的商业诋毁行为，个中区别甚为微妙，是知识产权诉讼乃至其他民事诉讼中不时困扰法官的一个问题。
这个问题的本质是法官对于商业活动中形形色色的市场行为在是否进行司法干预问题上应采取的态度或原则，借用“能动司法”与“司法谦抑”的表述，就是在知识产权审判中何时“能动司法”，何时“司法谦抑”？市场行为相当复杂，在知识产权审判中，司法权是否应干预当事人的市场行为，常常是令人困惑的难题。主要原因有三：第一，针对无形财产的知识产权不同于针对有形财产的物权，其边界往往模糊不清，因此对权利人是否越界或相对人是否越界难于判断；第二，市场行为多变，加之市场竞争者与知识产权立法间展开博弈，知识产权立法总是滞后于市场行为（包括侵权行为、不正当竞争行为）的变化；第三，司法干预总会产生一定成本，法官对于比较难于判断的行为是否需要司法干预总会有较多的顾虑。那么，面对充满弹性的法律规则与复杂的市场行为，究竟应如何决定进行司法干预或不进行司法干预呢？试以本案（为叙述方便，简称“酒店地图”案）与原告上海天府之国美食世界有限公司诉被告上海红磨坊俱乐部有限公司不正当竞争赔偿纠纷案（1994静经初字第87号民事判决书，简称“红磨坊” 案）比较来讨论。
在红磨坊案中，原告天府之国公司于1993年10月开张，专营川菜、火锅，系上海市旅游定点餐厅，《新民晚报》、《新闻报》、香港《大公报》几家新闻媒体先后对原告的经营作过报道，并在报道中将原告简称为“天府之国”。被告红磨坊公司在招聘了原天府之国公司工作人员何刚等8人后，于同年12月30日开设火锅厅，在营业场所外显著位置挂出“红磨坊二楼火锅厅特聘‘天府之国’特级火锅师主厨，欢迎品尝”的横幅，并购买了印有原告标记的火锅单用于对外经营。拉横幅、使用原告火锅单持续一周余。被告部分服务员对外营业时，身着原告制服达一月余。原告起诉，认为被告的不正当竞争行为致使原告营业额连续下跌，损害了原告的利益，要求判令被告消除影响、赔礼道歉、赔偿经济损失。一审法院认为，被告红磨坊公司的上述行为，是一种误导、欺骗的不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条和第九条的有关规定，而且被告的行为直接造成了原告营业额下降的损害结果，判决被告登报向原告道歉，并赔偿经济损失三万元。判决后，双方均未上诉。此案判决于1994年，我国法律未明确规定对企业字号的保护。根据《反不正当竞争法》第5条第3款的规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。该案中，被告在经营过程中并未完全使用原告的企业名称，而是仅使用了原告企业名称中的字号，法院首次依据《反不正当竞争法》的立法目的与法律原理作出裁判，开企业字号司法保护之先河。该案判决后，2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》吸收了该案的审理经验，将企业字号纳入《反不正当竞争法》的保护范围。
两案比较，在“红磨坊”案中，法院在法律尚未明确规定对企业字号保护情形下通过对法律的扩张解释予以保护，制止针对企业字号的不正当竞争行为，表现出“能动司法”；在“酒店地图”案中，法院在难以确定被告系正当维权或商业诋毁的情形下，没有认定商业诋毁并支持原告相关诉请，表现出“司法谦抑”。我们认为，法院对这两个案件的把握是比较得当的，对市场行为干预或不干预，在法律规则不甚明晰或弹性很大情形下，主要应当考虑以下因素：
1、当事人是否存在恶意。前述“红磨坊”案，被告擅自使用原告字号，恶意模仿以达到混淆目的，效果等价于擅自使用企业名称、商标行为，区别仅在于规避法律，自然应该禁止；“酒店地图”案中，被告基于原告地图与被告地图相似而委托律师发函，很难确定恶意，难以构成商业诋毁。恶意与否，对于那些走在法律边缘的行为，应该是决定干预或不干预的一个重要因素。
2、当事人的行为是否明显违背商业伦理与商业秩序。在这两个案件中，虽然囿于法律规则的弹性，一时难于对当事人行为作出法律上的评价，但在商业伦理上却是很容易作出判断。在涉及知识产权的市场竞争领域，商业伦理上的评价也应该是对那些边缘行为的判断基础。
3、当事人是否由损害他人行为中获利。两个案件，“红磨坊”案中，被告由损害原告行为中获益，是典型的“损人利己”；“酒店地图”案，被告并未从其行为中获益，是“损人不利己”。对于损人利己的行为，基于法律的基本价值判断，不损人利己是诚实信用的底限，因此司法应该主动干预损人利己的行为；对于损人并不利己的行为，则还应该结合其他因素审慎对待，不能草率地进行司法干预。
4、不进行干预是否导致当事人利益严重失衡。“红磨坊”案中，如果不禁止被告的不正当竞争行为，原告势必受到更大的损害，双方利益严重失衡，但“酒店地图”案中则因为被告行为影响范围小而如果不支持原告诉请也不会造成明显的利益失衡。
5、干预是否会造成新的不必要的损害。在“酒店地图”案中，这是一个需要考虑的问题。如果支持原告诉请，则可能因为被告承担赔礼道歉、消除影响等责任在更大范围内给被告声誉造成损害，实际是以一个更大的损害去弥补一个较小的损害，以一个更大的错误去去纠正一个较小的错误，由此产生矫枉过正的效果。既然这种风险存在，司法者还是应当相对谦抑，以免司法这把利剑造成过多的社会损失。
总之，游走在法律边缘的竞争行为，如果损人利己、恶意损害竞争，无疑应该禁止，法无明确规定情形下还应发挥司法的能动性；如果损人并不利己、缺乏损害竞争恶意，也未造成利益失衡，而司法干预可能得到一个更坏的效果，法官对此种情形的处理则应有足够的审慎。