(作者:陶冠东[1])
发表在《竞争政策研究》2017年第3期
摘要:反向支付出现于美国医药专利领域,是专利药厂为阻止仿制药厂推出仿制药与其达成的和解协议,由于其限制、排除竞争的市场作用,侵害了消费者享受廉价药物的权益。但考察其成因可以发现,反向协议的出现是专利制度不足带来的必然结果,在发明人无法获得相对较为合理的专利权保护期限,前期投入不能得到弥补并获得合理经济利润的情况下,反向支付势所必然,Hatch-Waxman法案的出现只是使得这一问题更加突出,反向支付的范围也不会局限于美国医药专利领域,在符合特定条件的情况下,其他国家、其他行业也会出现这一问题。反向支付有其特定的社会基础,需要存在一定的经济条件和法律环境共同作用,才能使得专利权人与仿制企业达成共谋,侵害消费者的利益。
关键词:反垄断法;专利法;社会基础;反向支付
表面上来看,我国似乎并不存在反向支付的法治环境,没有专利权人和其他经营者共谋利用法律漏洞谋取自身利益,由此侵害社会公共利益、损害消费者福利的基础,司法实践中也未出现此类案件。但对其合理性基础进行考察后可以发现,法治环境固然是反向支付得以出现的表面原因,更深层次的原因则是则需要从其背后的经济利益的现实考量,技术创新的社会需要以及专利制度的固有缺陷等方面进行分析。而在《反垄断法》的适用问题上,也应当根据合理原则对上述各方面的因素进行综合分析,由此才能得出既维护社会公共利益和消费者福利,又不致打击专利权人技术创新动力的社会效果。
一、反向支付的现实存在
(一)反向支付出现的社会背景
正常情况下,专利权人是专利侵权纠纷中的报酬收取方,但在反向支付情形下,专利药厂却向仿制药厂支付一定的报酬,或者给予对方其他方面的经济利益。反向支付是美国医药专利领域的特有现象,就其含义而言,反向支付又称有偿延迟,是指医药专利诉讼过程中,专利药厂为阻止仿制药厂向市场推出其产品,给予其一定的经济利益;作为回报,仿制药厂在双方协定的日期之前,不向市场推出其产品。而反向支付的出现与美国药品领域的产业分布密切相关,美国医药行业大致可以分为两大类,即专利药和仿制药,仿制药一般是指专利药专利过期后,在疗效上同专利药一致的、以专利药的“化学名”或“通用名”经批准后上市的药品,这时的专利药又可成为“参照药”。[2]一般而言,仿制药上市时间是在专利药的专利权过期以后,专利权过期后专利药便不再享有市场独占权利,需要需与仿制药进行市场竞争,由此相关药品的价格会得以下降,消费者能够以通过市场竞争之后的价格获取相关药品,而专利药厂在获得充分的专利权保护期后,前期研发投入、市场开发成本能够得以弥补,并得到相应的市场市场经济利润。
客观上讲,仿制药和专利药并不存在严格意义上道德层面的对错,专利药厂为开发药品付出了高昂的前期成本,获得市场独占权利是专利法赋予其固有的法律权利,作为市场经济主体,有权利获得相应的经济回报,这是专利制度赖以存续的基础,其问题在于,相比较其他专利类型,专利药的研发成本高昂,上市前还需要经过严格的药品审批程序,市场存续有限,由此必须将专利药的价格定高才能弥补研发成本并获得合理的市场回报。对于普通专利,定价无论如何高昂,社会影响相对有限,不至于对整个社会公众产生大范围的不确定影响,但药品尤其是专利药毕竟不同于普通的专利产品,其背后有着广泛的社会公共利益因素,我国在实际专利制度之初,甚至未给予药品以专利权,其背后便有着这方面因素的考量。而仿制药的出现,无疑会大幅降低相关药品价格,减轻社会负担,但同时也会挤占专利药厂的市场份额,使其难以得到预期的市场回报,打击其进一步技术创新的积极性。
但就法律层面来说,反向支付的出现与Hatch-Waxman法案相伴而生,正如美国联邦第十一巡回法院在Schering-Plough案的审理中指出,反向支付协议是Hatch-Waxman法案的天然副产品。[3]根据Hatch-Waxman法案颁布后,美国药品审批主要有三种程序:1.新药申请(New Drug Application, NDA);2.书面新药申请(paper New Drug Application, paper NDA);3.仿制药申请(AbbreviatedNew Drug Application, ANDA),与参照药相比,仿制药必须具有相同的活性成分,包括相同的盐形式、相同的非活性成分(在某些情况下)、相同的给药途径、相同的给药剂量以及相同的药品标签。
仿制药的申请(ANDA)需对照相关规定中的四种声明之一提出申请,[4]其中声明Ⅳ(ANDA-Ⅳ)的内容为“认为与申请的仿制药相关的专利是无效的或者仿制药并无侵权”,声明Ⅳ是对专利药厂专利权的直接挑战,如果仿制药申请获批,会使专利药厂的相关专利无效或是无用状态,为此专利药厂必然会强力应对。
(二)Hatch-Waxman法案作用下反向支付的达成
Hatch-Waxman法案是对药品专利,尤其是弱药品专利设置的社会公众挑战条款,以法律的形式鼓励社会公众对药品专利发起挑战,使药品专利处于随时被无效或者无用的状态之中,对于专利药厂非常不利。作为药品生命周期管理的一部分,理性情况下的专利药厂应对当在专利药品信息中列入尽可能多的专利,换而言之,专利药中收录的专利越多,意味着仿制药申请时受到的障碍更多。但多项专利的设置达成的效果毕竟有限,一旦声明Ⅳ的仿制药获批,则意味着专利药厂的相关专利实质上再难以保障专利药厂依据专利制度获得垄断性市场地位。确实如立法者的设想,法案颁布以后,美国仿制药市场迅速发展,药品价格得以下降,消费者能够以相对较为合理的价格购买到所需的药物。[5]美国联邦贸易委员会2010年发布的研究报告表明,仿制药的售价是专利药的15%,进入市场一年后便会抢占专利药90%的相关市场份额。[6]可想而知,这一冲击对专利药厂无疑是十分巨大的。
但法案本身的设计并非绵密周延,其制度的设计是建立在仿制药厂会挑战专利药厂的专利药,为自身谋取市场经济利益的基础上的,但这一目标的实现,实际是却十分依赖仿制药厂尤其是首仿药厂的商业选择。根据Hatch-Waxman法案,首仿药厂能够得到180天的独占期,但如果专利权人提起专利侵权诉讼,但仿制药审批会自动暂停30个月。在此期间,如果专利药厂能够阻止首仿药厂,则专利药面临的市场风险便可大大降低。因此在专利侵权开始之后,专利药厂会与首仿药厂达成和解,向其输送一定的经济利益,约定首仿药厂在特定日期前不销售仿制药,则其他所有的仿制药厂便能被排除在市场之外,而这便是反向支付。
反向支付在专利药厂和仿制药厂之间达成共谋,以牺牲社会公众利益的方式为他们自身谋取经济利益,专利药厂向仿制药厂支付经济利益,付出的成本最终仍会转嫁到消费者身上,在此情形下,社会公众非但不能享受制度带来的社会福利,反而加重了自身负担。由于反向支付限制、排除市场竞争的效果明显,使得公共利益难以实现,损害消费者利益,因此,反向支付出现伊始,便受到美国联邦贸易委员会和私人诉讼的严厉审查和强力挑战。[7]
二、反向支付出现的经济基础与法律条件
(一)专利权人前提投入回报的经济需求
药品专利或者说任何专利的前提开发必然意味着大量的商业成本,包括研发费、测试费、审批费乃至推广费等都需要通过市场获得,或者说通过消费者获得。[8]专利周期有限,对于专利权人而言,前提商业成本越高,专利审查及产品审批期限越长,意味着留给其通过市场弥补商业成本并获得相应经济利润的时间越多,在此过程中,即便专利申请获得批准,专利权人还需要面对产品生产成功率、产品审核通过率等其他方面的因素影响,最终能够投入市场为专利权人赚取经济收益的产品相对有限。作为专利权人,其实现这一目标的选择或者说唯一选择便是对专利产品收以尽可能高的价格,以期在尽可能短的时间内回收成本。
专利制度设计的初衷便在于通过激励技术创新,满足社会经济技术进步,进而实现社会公共福利,由此而言,专利权人对专利产品收以高于普通产品的高价,从其个人角度而言是理性的经济选择,从制度出发也是专利制度允许,甚至是鼓励的,这样才能鼓励更多人投入技术创新。如果将专利产品进行分类,根据是否涉及社会公共利益,可以将其分为公共利益专利和非公共利益专利,其中公共利益专利是指专利产品的市场消费群体为全体社会公众,非公共利益专利是指专利产品的市场消费群体为部分社会公众。对于涉及公告利益的专利,专利制度对其设定了一定的法律限制,如强制许可制度,同时反垄断法也对其有着相应的规定,如我国《反垄断法》规定,经营者不得滥用知识产权排除、限制竞争。[9]一般而言,专利产品的功能、效果会好于非专利产品,而专利药之所以能够在高价的情况下仍然能够占据市场,其根本原因也在于专利药能够治疗更为疑难复杂的疾病,或者取得更好的治疗效果。
其问题在于,专利制度并未考虑,或者说无法考虑特定行业的特殊情况,但这一情况却又无法忽略,即便是为了社会公共利益也无法迫使专利权人无法获得相应经济利益的情况下使其进行技术创新,这无疑是与现代市场经济的基础理念相违背的。既然专利制度无法为其提供相应的经济补偿的情况下,专利权人利用制度漏洞为其自身创造利益也是必然,对其而言有反向支付的经济需求。
(二)强专利保护制度下仿制企业理性经济选择
对于仿制企业而言,之所以愿意与专利权人共谋达成反向支付协议,有着一定的经济动因和法律条件。
1.经济动因
在法律鼓励社会公众仿制或者说挑战冲击专利权,甚至给予仿制成功者以制度回报的情况下,专利权的稳定性必然受到冲击,而专利权人的经济利益也无法保障。对于仿制企业来说,尤其是有如Hatch-Waxman法案之类制度刺激的情况下,仿制企业几乎不存在诉讼风险,其所支出的成本无非是诉讼费、律师费等法律成本,因此仿制产品尚未进入市场,仿制企业无需投入基础原料、市场推广等经济成本,如果败诉,也由于产品未进入市场,不会产生任何经济赔偿;而如果胜诉,则可以免去研发、审批等产品成本,甚至可以获得Hatch-Waxman法案这种制度下一定期限的市场独占期。但是对于专利权人而言,案件胜诉并不会为其带来任何经济收益,案件败诉则会导致其丢失市场,前期投入无法回收,产生巨大的经济损失。由此可见,无论成功与否,仿制企业的经济风险都是很低的。
从经济方面考虑,如果专利权人和仿制企业达不成和解协议,仿制企业不会有经济损失,但专利权人却是损失巨大,而如果二者达成反向支付协议,则专利权人不再会受到专利权被挑战的风险,而仿制企业也会因此收到相应的经济回报。在经济支付的方式上,仿制企业得到专利权人的回报形式多样,主要有以下几种方式:(1)直接给予一定数额或是一定方式的经济补偿,这是较为明显的反向支付方式,也最易被审查机构发现,如Schering-Plough案中,Schering统一给仿制药厂6千万美金;(2)专利权人授权仿制企业销售专利产品,并且使用仿制企业的标签,这种安排下的专利产品会有一定的降价,如Tamoxifen案;(3)专利权人与仿制企业共同销售专利产品,或者专利权人的其他产品。
在反向支付的安排下,仿制企业也会获得一定的经济收益,由此带来的经济收益虽然不比挑战专利权带来的市场收益,但如果考虑到诉讼带来的附带成本和可能的败诉风险,选择与专利权人达成方向支付协议,未尝不失为一种对仿制企业十分有利的安排。
2.法律条件
仿制企业同意与专利权人达成反向支付协议,除经济方面的考虑之外,法律方面的原因也是需要考虑的重要因素。从专利侵权的角度来看,仿制企业进行仿制固然不会导致侵权并由此赔偿专利权人的经济损失,但专利制度对专利权人利益的保护程度也是二者必须予以考虑的。专利权的获得需要经过专利审查机关审批,审批通过以后还要面对侵权诉讼中被控侵权人或是其他社会公众对专利权的挑战,而在专利侵权诉讼中无效专利,或是主张不侵犯专利权是经常被使用的抗辩方式,因此可以说,仿制企业是否愿意与专利权人达成反向支付协议,国家的专利保护政策和法律强度是十分重要的。
如果国家注重激励专利创新,则会制定亲专利权人的专利政策,在法律的制定和实行上也会注意在审查、无效乃至侵权阶段对专利权人给予一定的倾斜。在这样的法治环境下,仿制企业挑战专利权人的权益,固然会给专利权人带来一定的困扰,但专利诉讼固有的漫长诉讼期限、冗繁的案件审理程序以及极有可能发生的败诉结果都会促使其对反向支付协议的接受。换而言之,如果没有较强的专利保护制度,追求利润最大化的仿制企业会选择挑战专利权人的专利权,使其无效,或是使其不能发挥作用。
三、反向支付的反垄断法定性及其构成要件
(一)反向支付广义解释的必要性及其构成
或许认识到专利制度对药品专利的不公平性,美国在通过Hatch-Waxman法案和Bolar例外时,[10]也未药品专利权人提供了延长专利权保护期的机会,根据《联邦食品、药品及化妆品法》所控制的药品、医疗器械、食品调价及和着色剂等专利,在符合条条件的情况下,可以得到最长五年的专利权延长保护期。[11]这一看似矛盾却实际上存在的安排,有其存在的必然性。
就形式上的法律规定来看,反向支付似乎只存在于美国医药专利领域,专利药厂为了阻止首仿药厂行使独占期给予其一定的经济回报,二者由此达成方向支付协议。但就其出现的必然性来说,Hatch-Waxman法案固然加速了方向支付的出现时间和交易频率,但专利制度本身安排的不合理成分才是导致反向支付的根本原因,技术创新有难有易,开发成本有高又低,专利周期有长有短,公共利益有强有弱,不加区分地为其设置统一标准,才会促使专利权人铤而走险,冒着被审查机关打击和私人执法纠缠的风险与仿制企业达成反向支付协议。由此而论,反向支付出现于美国医药专利领域,却并不必然局限于这一国家这一领域,在符合一定条件的情况下,反向支付也会在其他国家其他领域出现。
并非所有的专利领域都具备出现反向支付的现实基础,必须具备一定的条件这一协议才能达成。根据上述分析,笔者认为反向支付的实现需要以下几个方面的条件:一是存在有利的专利保护环境。包括较强的有利于技术创新的社会经济环境和有力的专利保护制度,能够对仿制企业形成一定的法律压力;二是专利产品与普通产品之间存在较大的市场差价。专利产品前提投入高昂,专利权期限有限甚至更短,为尽快回收成本并创造利润,专利权人必然制定较高的市场价格,以此在尽可能短的时间内产生尽可能高的利益。在没有较大市场价格区分的情况下,专利权人没有足够的经济动力与仿制企业和解,仿制企业也不会贸然挑战专利权;三是专利产品涉及社会公共利益。一般情形下的仿制行为只是普通的专利侵权,即使双方当事人达成和解协议,但因为不涉及社会公共利益,不会产生限制、排除竞争的市场效果,反垄断法无需介入。而至于如Hatch-Waxman法案之类的法律作用,则只是催化了反向协议的达成,并未根本上导致专利权人与仿制企业达成和解,即便不存在这一法案,在普通专利侵权案件审理中,专利权人如果因专利面临无效或是无用的风险,也会转而与被控侵权人和解,以此避免专利的不稳定。[12]在其他涉及公共利益的案件中,专利权人与被控侵权人达成和解协议,在符合上述条件的情况下,也应视为反向支付协议。
(二)反向支付的反垄断法定性
垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是反垄断法的三大支柱,在已有的司法实践中,反向支付协议均被视为典型的卡特尔,即横向垄断协议。横向协议又称水平协议,是处于同一层面的经营者即竞争者之间,就产品产出与价格等达成的限制与排除竞争、共同对付第三方的协议安排。[13]从美国《谢尔曼法》开始,现代反垄断法均将横向垄断协议视为三大垄断行为的重中之重,对其给予严厉打击。我国《反垄断法》第十三条规定,禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议,该条并对垄断协议作出定义,指出垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。[14]就反向支付的达成方式和协议内容而言,无论是国外现有反垄断执法经验,还是我国《反垄断法》相关内容的对应,都应当将反向支付协议视为横向垄断行为。
反向支付协议达成的阶段是实际执法过程中应当予以注意的问题,美国执法实践中反向支付的达成一般发生在仿制药申请后的专利侵权诉讼阶段,而其他国家或者说我国并不存在类似于Hatch-Waxman法案的法律规定,只有《药品注册管理办法》第十八条的规定与此类似,但又并未规定停滞期或独占期等内容。[15]诚然,仅从单纯的法律层面上来说,我国并无反向支付的法律环境。[16]但是,如果就此认为不应当对反向支付进行规制,是对社会问题实际和专利制度缺陷的认识不足。
司法实践中,专利权人提出专利侵权诉讼,后因专利稳定性存在缺陷或是其他方面的原因,与被控侵权人达成和解协议后撤诉的实际案件屡见不鲜,虽然无法考察其背后的真正动因,但如果因专利可能会被无效、存在缺陷或是其他原因撤回案件之后,专利得以存续,社会公众依然为专利权人的前提投入支付成本,无疑是与专利制度相违背的,如果涉及社会公共利益,则反向支付应当是需要考虑的。在专利诉讼阶段会发生,市场经营活动中这一现实也不能忽视,由此便引发了诉讼主体的问题。在横向垄断协议中,协议双方都是受益人,而达成协议的内容一般很难为执法机关其他经营者或者普通社会公众所知悉,但其他经营者和社会公众却是这一协议的最终受害者,而有着丰富执法经验的美国,则通过允许私人执法的方式,以此鼓励社会公众发掘、挑战反向支付协议,这一制度安排无疑是值得执法力量更为缺乏的我国深入研究和思考的。
(三)反向支付的构成要件
世界各国对待横向垄断协议的执法原则上一般分为两类,一类是本身违法原则,一类是合理原则。在反向支付最初的司法实践中,美国法院将其视为本身违法加以规制,如Cardizem CD案,当然这也是为数不多的被法院认定为本身违法的案件,中间也曾出现过专利排他权测试方法,而在随后的司法实践中,法院逐渐认识到反向支付的合理性因素,以合理原则对其进行审查,这一原则在FTC v.Watson案得以确认。[17]
合理原则的确认有其必然性,正如Schering-Plough案中法院所指出,反向支付协议应进行全面的合理原则分析,这是基础专利诉讼天然的不确定性以及协议形式的多样化。而我国《反垄断法》中虽未明确规定何种情形适用本身违法,何种情形采用合理原则,但就其规定内容来说,实际上采用的是合理原则。《反垄断法》第十五条规定,经营者能够证明达成的协议属于特定情形的,不适用第十三条的规定,这是我国《反垄断法》的豁免条款,其中并未明确排除十三条中何种情形不适用豁免条款,由此可以认为,实际上包括反向支付在内的横向垄断协议都应当是适用合理原则的,亦即允许被诉主体有权援引第十五条的豁免条款免除其反垄断法的责任。
反向协议作为横向垄断协议,其构成要件与一般横向垄断协议并无实质性不同,根据《反垄断法》第十三条的规定,反向协议构成反垄断法意义上的垄断协议,需满足以下三个方面的条件:1.竞争者之间的合同、决议或者协调行为。达成反向支付协议的主体应当处于同一生产阶段,在市场上存在竞争关系;2.经济和法律上的独立性。协议主体需有经济和法律上的独立性,二者之间不存在依赖关系;3.协议以排除、限制竞争为目的,或者产生排除、限制竞争的后果。反竞争效果既可以表现为反向支付的目的,也可表现为其后果,符合其中之一便可认为其具有反竞争性。
四、反向支付案件审理的审判思维
(一)相关市场界定
1.反向支付市场界定的特殊考量
任何反垄断行为都需要发生在一定的市场条件下,反向支付也不例外,而考虑到反向支付协议双方身份的特殊性,其在其相关市场界定上又有一定的特殊性。专利权的特性在于合法的垄断性,这是专利制度的特性所决定的,社会通过给予专利人一定时间垄断性权利的方式,换取发明人的技术创新成功,从而提升社会经济技术进步。专利权通过其合法的垄断性权利,通过专利产品的生产、销售取得该专利的市场垄断地位,而在相关市场的界定上,其重要前提便是专利产品的界定。
专利权实际上是专利权对相关技术方案的权利,而技术方案或者说专利技术并不等同于专利产品,根据专利技术与专利产品的对应关系而言,一项专利技术确实可以对应一种专利产品,但在当前社会条件下,技术精细化趋势愈加明显,商业发展越加复杂,专利撰写方式越来越多元化,实际上更多的是多项专利技术才能对应一种专利产品,换而言之,专利产品包含一项或者多项专利技术。但在反向支付过程中,协议双方更有可能的是对一项或者少量专利技术达成和解方案,也就是说,相关市场的界定应对此予以考虑。
由于专利技术与专利产品的不必然对应性,在界定其相关市场时,应以专利技术为基础,以包含专利技术的最小可销售单元作为确定市场归属的专利产品。在此问题上,标准必要专利的司法实践在必要专利的相关市场上已经有了相对较为成熟的理论和实践,可以作为参考,不同之处在于,必要专利因为纳入标准,因此每一个必要专利许可市场都构成一个独立的相关市场。[18]但对于普通专利技术而言,专利技术并不需要构成独立的相关市场,在这一点上,又应当考虑一般情况下的相关市场界定。
2.反向支付的相关市场界定
相关产品市场的界定应根据产品的特性、价格以及用途等因素出发,消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品。[19]相关市场的界定是一个实践问题,而且主要是经济学问题,国务院反垄断委员会《关于界定相关市场的指南》指出,在反垄断执法实践中,相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度,并且提出要考虑需求替代和供给替代。[20]对于反向支付而言,确定其相关市场时,也应从上述角度出发。
产品的可替代程度需要从需求替代和供给替代两个方面进行考虑。需求替代是从消费者角度对其进行考虑,对于消费者而言,影响其选择产品的因素主要是:(1)产品的性能和用途。对于反向支付而言,专利权的存在虽然会使专利权人对专利产品享有垄断性权利,但专利产品的功能和效果是否必然不可以替代是应当加以考虑的问题,也就是说,如果专利产品的性能和用途可以为其他产品所替代,则专利权人与仿制企业的和解并不必然会导致横向垄断协议;(2)产品的价格。产品的价格由经营者制定,由于前期开发成本的存在,专利产品的价格一般来说会高于普通产品,但超过多少较为合适则是需求交叉弹性的问题了。根据需求交叉弹性理论,如果一种产品的价格稍微发生变化,就会使消费者产生购买其他产品的需求,则二者之间并可视为同一产品市场,对此问题,可以通过假定垄断者测试理论进行分析。[21]
除相关产品市场以外,还需要对相关地域市场进行考虑,相关地域市场是相关产品存在有效竞争的地理范围或者说地域场所。[22]专利技术的有效范围是全国,但专利产品的相关地域范围是否必然是全国范围,则需要考虑合理的可替代性和需求交叉弹性。合理的可替代性需要对产品销售地区之间的差异、地区之间的价格、不同地区之间的消费者喜好以及产品的运输费用进行考虑,而需求交叉弹性理论则需要对消费者转向其他地域购买同类产品甚至是同一专利产品的可能性予以分析。
(二)排除、限制竞争的市场效果
反向支付之所以在出现伊始便被执法机构严厉审查和私人诉讼强烈挑战,其原因在于这一协议的限制、排除竞争的市场效果,会因此损害消费者利益。在其表现形式上,反向支付的排除、限制竞争的效果需要通过协议双方目的的方式进行审查,也应当对其市场效果进行判断,只要符合其中一种,便可认定其具有反竞争的市场效果,应当相应的反垄断法责任。
限制、排除市场竞争的目的可以通过横向协议的内容予以判断,事实上在20世纪70年代以前,德国法学界占主导地位的观点便是内容论,只是认为如果协议不包括限制竞争的内容,便不能视为违法。[23]后来随着反垄断执法实践的发展,逐渐发展为目的加结果论,即根据协议内容是否具有限制、排除竞争的目的和是否会引起这一效果认定协议的横向垄断问题。
事实上,反向支付的发生一般极为隐秘,除双方当事人外执法机关和其他主体很难确切地知道其真实的目的,但作为承载双方合意重要载体的反向支付协议,外界仍然可以通过协议的内容以及双方的相关行为予以判断,只是较为困难。判断其反竞争的协议内容,则是由反垄断法直接规定,包括我国在内的世界各国的反垄断法都对横向垄断协议的表现内容有着明确的规定。对反向支付而言,其表现形式一般会表现为限制产品的生产数量或者销售数量,在反向支付的实际案例中,协议双方会通过限定仿制产品进入市场的时间对此予以限制。如Schering-Plough案中,Schering的专利2006年9月5日到期,根据反向支付协议,仿制药的市场进入实际是2001年9月1日。
(三)方向支付协议反垄断法上的责任豁免
如上所言,我国《反垄断法》实行是合理原则,在被诉垄断主体能够提供证据证明其行为符合特定情形的情况下,可以不适用相关规定承担责任。就《反垄断法》第十五条规定的内容来说,很难从其内容上找出具体对应反向支付的豁免条款,或者可以说,法律上并无限制反向支付的豁免适用条款。就我国当前《反垄断法》规定的豁免条款来说,其类型上又可分为技术性横向协议、合理化横向协议、中小企业合作横向协议和公共利益横向协议等七种类型,各种豁免情形都有其对应的适用条款。《反垄断法》虽对责任豁免有着明确的规定,但在现有的案例中,真正援引第十五条进行抗辩的情形少之又少,因此来说,无论是反垄断法执法机构还是司法机关,都面临着实践不足的困境。[24]
需要指出的是,反向支付协议本身并不必然会产生限制、排除竞争的市场后果,在某些情况下,甚至会促进市场竞争。在专利侵权诉讼中,如果双方不能达成反向支付条款,案件根本无法和解。相比于案件的久拖不决,达成反向支付会使仿制产品更早地进入相关市场,增加市场竞争。
结语
对形式的反向支付协议来说,我国当前确实并不具备相应的法律环境,但从更深层的原因对反向支付协议进行考量,反向支付协议有着现实的经济动因和法律基础。随着专利保护制度的加强和相关执法力度的加大,我国创新程度不足的历史正逐步改变,经营者对专利技术的依赖性越来越强,相应地专利制度本身固有的不足带来的问题也会越加突出。反向支付协议涉及专利法和反垄断法,甚至会涉及部分行业方面的专门性法律,事实关系复杂,法律适用难度较大,如何平衡好专利制度激励创新的功能作用与消费者的社会福利之间的关系,是执法者尤其是裁判者不得不需要面临的现实问题。
专利法与反垄断法并不必然相互冲突,或者可以说他们有着相同的价值取向和社会目标,专利法通过激励创新的方式使消费者得到更多更好的技术成果,反垄断法通过对经营者市场行为的规制使得消费者能够以合理的价格实现这一目标。反向支付的出现,归根结底在于专利制度本身的灵活性不足,使得专利权人利用制度漏洞或者愿意承受法律风险,与仿制企业达成的共赢方案,而最终损害的却是消费者的利益。在不能为发明人提供现实有效的制度补足其前提投入的情况下,必然会出现专利权人与其他经营者共谋达成反向支付,Hatch-Waxman法案之类的法律规定使得这一现实问题更加明显,专利期限的延长制度虽然能够在一定程度上缓解这一困境,但影响范围毕竟有限,难以从根本上解决问题。由此来说,将反向支付这一由于专利制度不足带来的反垄断法问题解决在执法界定,对相关规定进行完善,却又是较为当前形势下的理性选择。
[1]陶冠东:上海知识产权法院法官助理
[2]参见郭德忠:《美国药品专利领域方向支付的反托拉斯问题》,北京理工大学学报(社会科学版)2015年5月第17卷第3期,第156页。
[3]See Schering-Plough, 402 F. 3d at 1060.
[4]四种情形包括:(1)不存在该专利,(2)专利已过期,(3)专利过期后推出仿制药,(4)专利无效或者申请的仿制药不侵权。
[5]参见罗蓉蓉:《美国专利诉讼中“反向支付”的反垄断规制及其启示》,《政治与法律》2012年第12期,第142页。
[6]转引自郭德忠:《美国药品专利领域方向支付的反托拉斯问题》,北京理工大学学报(社会科学版)2015年5月第17卷第3期,第156页。
[7]参见万江:《中国反垄断法——理论、实践与国际比较》,中国法制出版社2015年版,第202页。
[8]参见[美]威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著,金海军译:《知识产权法的经济结构》,北京大学出版社2016年版,第294页。
[9]《反垄断法》第五十四条规定,经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。
[10]Bolar例外是指为提供行政审批所需信息,制造、使用、进口专利药品或专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的,不是专利侵权行为。这一规定来自于美国Roche v. Bolar案,我国也在《专利法》第69条中作出了这一规定。
[11]See U. S. C. § 156.
[12]此处的被控侵权人即是反向支付协议中的仿制企业。
[13]参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第88页。
[14]《反垄断法》第十三条规定,禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:
(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
[15]参见《药品注册管理办法》第十八条,该条规定申请人应当提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态说明,他人有专利的,应当提交说明或者声明申请不构成专利侵权。
[16]参见郭德忠:《美国药品专利领域支付的反托拉斯问题》,《北京理工大学学报(社会科学版)》2015年5月第17卷第3期,第161页。
[17]参见罗蓉蓉:《美国专利诉讼中“反向支付”的反垄断规制及其启示》,《政治与法律》2012年第12期,第145-146页。
[18]参见:广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第858号民事判决书,广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第306号民事判决书。
[19]参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第169页。
[20]参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四条。
[21]假定垄断者测试理论较为复杂,对此问题我国司法实践亦有案例提出了较为全面的分析,如奇虎公司与腾讯公司、腾讯计算机公司滥用市场支配地位纠纷案,参见广东省高级人民法院(2011)粤高民法民三初字第2号民事判决书、最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。
[22]参见王晓晔:《中华人民共和国反垄断法详解》,知识产权出版社2008年版,第86页。
[23]参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第99页。
[24]参见万江:《中国反垄断法——理论、实践与国际比较》,法律出版社2015年版,第64页。