2018年1月10日  中国知识产权报  第09版：维权周刊

范静波

　　【案号】

　　（2017）沪0115民初29805号

　　（2017）沪73民终244号

　　【裁判要旨】

　　销售商在产品推广宣传中，为识别商品来源使用商标的行为属于商标使用行为，许诺销售行为并非独立的侵权行为。

　　销售商的许诺销售行为是否构成商标侵权，应首先判断其销售的商品是否系正品，如是正品则应进一步判断其使用行为是否构成合理使用；如是侵权产品则构成商标侵权。对于销售商所售商品是否系正品，应由权利人进行举证，并在个案中基于高度盖然性的证明标准进行认定。

　　【案情介绍】

　　雷莫公司是“LEMO”和“雷莫”2个商标（下称涉案商标）的独占被许可人，该商标核定使用范围为第9类“接线盒、电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件”等商品。埃弗矣公司在第三方平台中国制造网开设的网店中，载明其销售“Lemo”品牌的连接器。另外，该页面还载明“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器”等内容。雷莫公司认为，埃弗矣公司在上述网店使用“LEMO”商标销售非其生产的商品，构成商标侵权，向法院提起诉讼。在该案中，雷莫公司未购买到埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品。埃弗矣公司辩称，被控侵权行为属于许诺销售行为，不属于我国商标法所规制的行为；且最终销售的产品系“Lemo”正品，使用涉案商标的行为属于正当使用。　　

　　一审法院认为，埃弗矣公司销售非雷莫公司商品时使用“LEMO”商标，会导致相关公众对商品来源产生混淆，构成商标侵权。二审法院认为，雷莫公司未购买到被控侵权产品实物，埃弗矣公司在宣传中使用涉案商标是否构成侵权，首先需判断所销售产品是否系正品。埃弗矣公司声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应，但并未提供证据予以证明。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。二审判决驳回上诉，维持原判。

　　【法官评析】

　　如何认定销售商在宣传推广中使用他人商标的行为，涉及“许诺销售”“商标使用”“商标权利用尽”以及“正当使用”等一系列理论的理解与适用。

　　一、许诺销售行为是否系独立的商标侵权行为

　　“许诺销售”概念在我国立法中见于专利法，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，而我国商标法对此未作规定。

　　我国商标法之所以无需规定许诺销售行为，是因为商标与专利两者在保护内容上存在本质的不同。根据我国专利法的规定，专利实质上保护新的技术方案或设计。而许诺销售专利产品，实际上并没有使用专利权保护的技术方案或设计，所以许诺销售行为不能被制造、使用专利产品的行为所涵盖，也不能被实际销售专利产品的行为所涵盖，其是一种独立的侵权行为。但商标与专利不同，商标是一种符号，如果销售商在广告宣传中为识别商品来源使用了他人商标，该行为就是一种商标使用行为，被我国商标法第五十七条第一款、第二款的规定所涵盖。

　　具体来说，我国商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通过上述规定可以看出，在相同或类似商品上对商标的使用，不仅包括在商品本身或包装上贴附商标的行为，也包括在广告宣传、展览以及其他商业活动使用的行为。该规定并没有对权利人和侵权人的商标使用行为进行区分。权利人在广告宣传中使用商标属于商标使用行为，侵权人在广告宣传中使用他人商标的行为同样如此，这种解释是与对权利人商标使用行为范围的界定是一致的。在认定权利人有无在某类商品上使用商标时，也包含权利人在该类商品的广告宣传中的商标使用行为。同时，该规定也没有对侵权产品的生产商和销售商使用他人商标的行为进行区分，我国商标法也没有针对销售商在产品广告宣传中使用商标的行为作出特殊规定，那么在逻辑上即应适用我国商标法第五十七条第一款、第二款规定。

　　有观点认为，商标侵权案件中销售商的许诺销售行为应纳入销售行为进行规制，适用我国商标法第五十七条第三款规定。笔者认为，这种观点值得商榷，如果将销售商所谓的许诺销售行为纳入销售行为，那么意味着只要销售商可以证明销售的产品为权利人或其合法授权的公司生产的产品，其在广告宣传中使用他人商标的行为便不构成侵权。这显然忽视了销售商在销售产品时使用他人商标超越一定边界也可能构成商标侵权的问题。

　　二、销售商在广告宣传中使用他人商标是否构成商标侵权的认定

　　销售商在广告宣传中使用商标是否构成侵权，首先需要判断其销售的产品是否为权利人或其合法授权的公司生产的产品，即通常所说的正品。如果销售的商品是正品，基于商标权利用尽原则，销售商的销售行为不构成商标侵权。那么销售商在广告宣传中为了指示其所销售的产品，在善意、合理的情况下使用商标，构成商标指示性使用，该商标使用行为亦并不构成商标侵权。但是，如果销售商使用商标超出合理范围，使得相关公众对销售商与商标权人之间的关系产生误认时，可能构成商标侵权。

　　商标侵权案件中涉及“许诺销售”问题，多数情况下是因为权利人未能提供侵权产品实物，而销售商则辩称其销售的产品是正品，如何分配举证责任不无争议。有观点认为，在权利人已举证证明销售商在销售过程中存在使用涉案商标的情况下，应由销售商承担所售产品是正品的举证责任。笔者认为，这种情形下，仍应由权利人举证证明销售商所售商品系侵权产品，且原则上不得降低证明标准。首先，证明责任的分配应由实体法明确规定，司法中不应对此进行突破。其次，在权利人不提交侵权产品实物，也无其他证据证明销售商所售产品是侵权产品的情况下，仅凭有关产品推广信息尚不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性。再次，对于公开销售的产品，通常情况下权利人购买侵权产品并不存在障碍，除非有特殊情况需要在个案中予以考虑，现实中亦无要求销售商自证其销售产品是正品的必要。

　　需要说明的是，权利人未提供侵权产品实物并不必然意味着需要承担败诉责任。对于销售商所售产品是否为正品这一待证事实，仍需根据民事诉讼高度盖然性的证明标准予以认定。该案中，埃弗矣公司在网店上介绍其是雷莫公司产品的制造商和供应商。上述介绍内容说明其销售的涉案产品是经雷莫公司授权制造的或由雷莫公司提供的，但埃弗矣公司并未对此提供任何证据证明，在此情况下可以证明埃弗矣公司所售产品为侵权产品具有高度的可能性。如果埃弗矣公司并无上述介绍内容，雷莫公司则应就埃弗矣公司销售的产品是否为侵权产品作进一步的证明。

　　（作者单位：上海知识产权法院）