牟乾公司诉静安区市场监管局不服行政处罚决定纠纷案

——计算机软件商业秘密保护的路径

 

【案情】

原告（被上诉人）：牟乾公司

被告（上诉人）：静安区市场监管局

第三人（上诉人）：商派公司、酷美公司

2012年2月，被告收到两第三人的举报信，认为原告恶意高薪聘请两第三人员工，获取其软件源代码等商业秘密，还在网站上进行虚假宣传，故要求予以查处。被告接报后就此案的管辖上报市工商局。同年3月20日，市工商局批复，将涉嫌侵权行为交被告查办。之后，被告赴原告公司所在地，对其办公场所电脑包括笔记本电脑中的数据进行固定和全盘镜像，对原告公司网站等相关页面进行了截屏打印，并进行了其他调查工作。被告遂予立案。

2012年7月13日，司法鉴定所就被告委托事项提交了司法鉴定意见书，结论是原告办公场所电脑及员工工作用手提电脑中的文件可以认定的部分与第三人提供的shopex485等四个软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在部分软件开发文档。某软件行业协会应被告要求先后提交了书面解答及情况说明。主要内容为：软件源代码、开发文档等是企业的主要资产，能为企业带来经济利益，其均未公开，从公开渠道或其他渠道无法获得，不会为公众所知悉，符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密。

经历两次听证和延期后，2015年6月25日，被告作出涉案行政处罚决定，认定原告公司虚假宣传、侵犯商业秘密，责令停止违法行为，并分别罚款1万元和2万元，决定合并处罚3万元。被告认定原告侵犯两第三人的技术秘密指涉案四个网络分销软件的源代码及部分开发文档，具体侵权行为指原告明知存在技术秘密而获取、使用。原告认为，被告没有管辖权，对原告的行政处罚行为违反法定程序，认定原告侵犯商业秘密的事实不清，故提起本案诉讼。

 

【审判】

上海知识产权法院经审理认为：根据市工商局批复，被告对所查办的涉案行为有管辖权，被告具体行政行为符合法定程序，对原告虚假宣传行为处罚适当，但处罚原告侵犯商业秘密的事实认定不清，证据不足。故判决对被告就原告虚假宣传行为所作的行政处罚决定予以维持，但对被告就原告侵犯商业秘密行为所作的行政处罚决定予以撤销。

判决后，被告及两第三人不服，提起上诉。

上海市高级人民法院经全面审理，认为原审法院的判决结果正确，应予维持，故判决：驳回上诉，维持原判。

 

【评析】

任何一件侵犯商业秘密案件的基本事实，首先是确定属于商业秘密信息的范围以及该信息是否构成商业秘密，其次才是判断行为人的行为是否侵犯了商业秘密及侵害的程度。

商业秘密是否构成应当依照法律规定的构成要件予以认定，而不以当事人的约定为依据认定。根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。其中“不为公众所知悉”指的是该信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这一是指该信息知悉范围的相对性，即在采取保密措施情况下，并非绝对的无人知晓；二是指构成商业秘密的信息，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，即要有一定的创造性劳动，仅通过一般的联想就能获得的信息，不属于商业秘密保护的信息。当事人约定将某些资料作为商业秘密予以保密，那只是采取保密措施的一种方式，所保密的内容并不当然构成商业秘密。因此，本案中的商业秘密尚缺乏“不为公众所知悉”的关键条件。

对计算机软件既可通过著作权保护，也可通过商业秘密保护，但不同的法律制度所保护的对象是不同的。著作权保护是依据《软件条例》予以保护，但保护的是软件作品的表达而不保护软件的思想，因此《软件条例》第六条同时规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。商业秘密保护是依照《反不正当竞争法》中商业秘密的法律规定予以保护，但保护的是软件程序和文档中可能存在的构成商业秘密的信息。并且法律所保护的是无形的信息而不是有形的载体，故需要区分出软件程序及文档中哪些信息需要作为商业秘密保护，也即秘密点，然后依法分析和判断这些秘密点是否属于“不为公众所知悉”，是否具有价值性和实用性，以及权利人是否采取了保密措施。在此基础上，就秘密点信息与侵权人获取、披露、使用的信息是否相同或相似进行比对，这样的比对对认定是否侵犯商业秘密才具有法律意义。

本案中，两第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点，被告也未依法进行区分、审查，而是都误将软件程序及文档这些著作权保护的对象全部作为商业秘密的保护对象。被告仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。实践中，确实存在软件源程序及文档含有技术信息的较大可能性，因此，源程序和文档常常是商业秘密的载体。但商业秘密的载体不能等同于商业秘密，尤其是在目前市场上存在多种网络分销软件及第三人同时也提供开源软件的背景下。更何况技术信息是哪些、有多少，也是认定行为人侵权程度及令其停止侵权行为确定范围的前提和基础。

在没有区分软件中作为技术信息保护的范围并判断该信息是否符合商业秘密构成要件的情况下，被告委托鉴定机构作软件代码等比对的司法鉴定，该鉴定结论对于商业秘密侵权的判断没有实际意义。至于某软件行业协会针对被告咨询问题的解答和补充说明，仅是从源程序、文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发，认为属于商业秘密，缺乏具体针对性和事实基础。其实质就是以“未公开”等同于“不为公众所知悉”，故难以采信为认定涉案软件程序及文档构成商业秘密的依据。

综上，被告未依法认定商业秘密是否构成，将订立保密协议直接等同于“不为公众所知悉”，将商业秘密可能的载体——源程序及文档直接等同于商业秘密，故被告对原告侵犯商业秘密的认定，事实不清，证据不足。

 

案例索引

一审：上海知识产权法院（2016）沪73行初1号

合议庭成员：黎淑兰  陈惠珍  丁晓华

二审：上海市高级人民法院（2016）沪行终738号

合议庭成员：茆荣华  王  静  李国泉

 

案例编写人：陈惠珍