2018年8月3日 中国知识产权报 第8版
陈惠珍
计算机软件兼具作品性和工具性特点：作品性指其是可被复制于某种有形载体之上的智力创作成果；工具性是指其与计算机等可读介质合为一体后，能够具有信息处理能力，以标志一定功能、完成一定任务或产生一定结果。因此，采用何种法律保护软件最为合适，曾经是各国热议的问题。纵观各国的情况，以著作权法保护计算机软件最为普遍，还有在特殊情况下对软件以专利法保护和从商业秘密角度予以保护的不同路径。我国的情况也大抵如此。但从不同角度和路径保护计算机软件，所依据的事实和理由不同，需要考虑的法律关系及要件事实不同，应当收集和提供的证据也不同。实践中，某些权利人缺乏这方面的关注和研究，诉讼主张与事实理由不对应，或者与其提供的证据不对应，导致诉讼失利。因此，应当按照所主张的法律关系及相关要件事实，做好收集提供证据等诉讼准备，或者应根据已掌握的证据所能证明的要件事实，选择不同的法律关系主张权利保护。
以著作权保护的路径和方法
侵犯计算机软件著作权的方式方法多种多样，所侵犯之权利内容也不一而足。较为常见的侵权行为是未经许可复制软件，有全部复制，也有部分复制。对于全部复制行为，关键是获取侵权人持有软件复制件的证据，比对上一般不存在难度。部分复制即抄袭，主要指对他人软件程序做一些伪装性的改动，或者采用被侵权软件的实质部分与侵权人自己开发的部分进行叠加复制。对这种复制行为的直接证明是相当困难的，法院一般采用“实质性相似+接触+排除合理解释”的方法判断。因此，权利人应当根据这些要件事实做收集提供证据的准备。
由于软件作品的表达涉及源代码、目标代码、编写语言等专业领域的知识，因此，对于被控侵权软件是否与权利人软件构成实质性相似，往往需要借助司法鉴定手段。那么获取被控侵权软件、证明存在接触点就是很重要的基础性事实。
另外，还要注意区分软件著作权和一般著作权在保护范围和对象上的区别。软件运行的结果（界面）若构成作品，受一般著作权保护而不适用计算机软件保护条例的规定予以保护。
计算机软件的技术保护措施，比较常见的包括设置序列号、注册用户名等软加密技术以及附带加密盒、钥匙盘等硬加密技术。由于破解行为完全由侵权人实施，权利人很难提供确凿的证据予以证明，这时就要用到事实推定的证据规则。权利人应依照事实推定规则的相关要件事实，收集、提供必要的证据。
事实推定是指法官在法律没有明确规定的情况下，根据逻辑规则和经验法则，由已知的案件事实推出待证的案件事实，并且允许当事人提出反证推翻的一种诉讼证明方法。事实推定并非凭空推理，必须有确定的基础事实。对于破坏软件技术保护措施的推定，应当依据以下事实：一是权利人为其软件设置了保护措施。即如果没有权利人提供的密码、序列号或者加密硬件，任何人无法正常安装、使用软件。二是由侵权人实际复制或使用了权利人的软件。实践中多数侵权人对侵权软件与正版软件的一致性不持异议，但如果侵权人否认其使用盗版软件的话，则可能涉及侵权证据的固定以及软件的比对鉴定。三是侵权人没有避开软件保护措施的合理理由，即权利人未曾向侵权人提供过相应的口令、序列号或加密硬件，侵权人也无法从其他正常渠道获得，且不存在权利人软件出错的情况。只有在上述三项基础事实都明确的情况下，才有可能得出侵权人实施了破坏软件技术保护措施的结论。
例如，在某侵犯计算机软件著作权纠纷案中，原告为其软件设置了序列号作为其保护方式，在正常情况下，软件被许可使用期限届满后，系统应会根据事先设置的序列号控制信息，要求用户输入新的序列号才能继续使用。但被告在授权许可使用期限届满后，未获得新序列号的情况下仍然继续使用该软件，且无法对其继续使用行为提供合理的解释。因使用软件的网站由被告实际控制，法院基于事实推定原则确认被告实施了破解软件技术保护措施的侵权行为。
以相关专利保护的路径和方法
根据我国专利审查指南规定,计算机软件本身不是专利的客体，但含有计算机程序的发明可以申请专利。即如果一项计算机程序与某一技术领域相关，涉及了至少一个技术问题并且还可产生某种技术效果，则含有该计算机程序的技术可以获得专利权保护。
作为专利保护时，权利要求书记载的专利保护范围比较明确，对软件相关专利在侵权判定的规则上与其他发明专利或实用新型专利侵权案件的判断规则相同。相应地，权利人应依照专利保护的法律规定及相关法律关系的要件提出诉讼主张、事实理由并依此收集提供证据。除了取得被控侵权人制造、销售被控侵权产品等行为的事实证据外，更要进行是否落入专利保护范围的研究分析。
以商业秘密保护的路径和方法
著作权法只保护作品的表达而不保护作品的思想，这在计算机软件保护条例第六条有明确规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。同样的技术方案用软件来实现，只要表达方式不同就不侵权。而软件在创作过程中体现的算法模型、组织结构、处理流程等构思技巧恰是软件中最有价值的部分。因此，运用著作权法保护计算机软件存在明显的缺陷，而商业秘密保护可以弥补这一不足，因为商业秘密保护的正是信息本身。
由于著作权法和商业秘密法对软件保护的对象和重点不同，法院在审理这两类不同诉因的案件时，有不同的审理重点和审理方法。权利人应当按照自己选择的不同法律关系的特点做好适当的准备和应对。
对侵犯商业秘密案件的审查判断，最为关键的是对侵犯商业秘密事实的证明和认定，即对某些信息是否构成商业秘密的认定和某些行为是否构成侵权的认定，而这需要根据法律规定的要件并按照正确的方法证明和认定。
首先，确定所要保护的商业秘密范围，即秘密点。必须由权利人明确其所主张的商业秘密的内容及范围。就计算机软件来说，软件程序只是商业秘密的载体，隐含在软件程序中的总体设计思路以及总体设计涉及的信息流、数据流的划分，大小模块的划分、具体软件功能的实现及实现方式等，才可能是秘密点的范围。其内容和范围必须由权利人明确划定。
其次，依照法律规定的要件判断秘密点是否构成商业秘密。关于商业秘密构成要件，现行反不正当竞争法规定：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。“具有商业价值”和“采取保密措施”相对容易判断和理解，而“不为公众所知悉”应当具备“不为普遍知悉”（不为知悉的相对性）和“并非容易获得”（获得信息有一定难度）两层含义。关于软件中是否存在“不为公众所知悉”的内容，一般需要借助司法鉴定来完成，鉴定的方法为：首先应当是鉴定原告主张的秘密点是否属于“不为公众所知悉”；其次才是比对软件程序是否相同。若经鉴定秘密点属于“不为公众所知悉”的，才有进行软件比对的必要，否则，无需比对。另外，也要注意“不为公众所知悉”与“采取保密措施”的区别。前者是指信息本身是否达到一定的高度和难度，后者是指对信息所采取的保护、保密措施。
再次，判断行为人的行为是否侵犯了商业秘密及侵害的程度。法律规定的侵权行为有获取、披露、使用、许可他人使用四种行为，应对照侵权人的具体行为，确定其属于哪一种侵权行为。实践中，以违反保密义务披露商业秘密者和获披露一方共同作为被告的情况比较多见。而对于获披露一方而言，只有其存在主观过错时，才承担相应的侵权责任。而获披露一方的主观过错也是证明和认定的难点，权利人可以从具体行为人的身份、专业背景、与披露者的关系等方面提交相关证据供法院综合判断。
（作者单位：上海知识产权法院）