作者：上海知识产权法院 陈惠珍
来源：《中国审判》2019年第21期
【基本案情】
从上世纪六十年代起，费希尔技术有限公司（简称费希尔技术公司）的前身阿图尔-费希尔股份公司费希尔厂（简称阿图尔-费希尔）就开始专门从事各种名为“fischertechnik”的创意组合模型的研发、制造和分销。2004.4.阿图尔-费希尔分离，成立费希尔厂有限责任两合公司和费希尔技术公司，由费希尔技术公司继承一切技术资产。费希尔技术公司以2004年的产品目录册和2006年的产品宣传册证明，阿图尔-费希尔及费希尔技术公司推出编号为93291名称为“MECHANIC+STATIC”的商品，一种包含了可组合30种不同模型的机械与结构组合包。该产品2004.1.曾在德国纽伦堡“国际玩具展”等场合派发，也参加过2006.2. “纽伦堡国际玩具博览会”的宣传及展示。上述“fischertechnik”创意组合模型商品的中文名称为“慧鱼创意组合模型”，2000年起进入中国国内知名高校，主要用于学生创新教育和综合实践能力的开发和拓展、培养，用于学生创新能力的培育。在高校《机械基础实验教程》类教材中，专门列有“慧鱼技术创新设计实验”的章节内容。由教育部高校机械基础课程教学指导委员会及全国大学生机械创新设计大赛组委会主办的全国大学生机械创新设计大赛，2003-2016年已举办七届，从第三届起增设了慧鱼组比赛。
上海东方教具有限公司（简称东方教具公司）成立于1993年，经营教具、教学仪器、实验室成套设备等。上海雅讯智能机器人科技有限公司（简称雅讯科技公司）
成立于2003年，法定代表人也是东方教具公司股东，经营范围为教学实验室配套设施批发零售，智能机器人技术开发、生产、销售等。有原始销售、发货单等证明，2009.10.东方教具公司购买了包括涉案权利商品在内的费希尔技术公司的多款产品。
费希尔技术公司提供的权利商品实物为一套“慧鱼创意组合模型”，包括：两大盒拼装组件、一册《安装说明书》及其他纸质说明书、宣传册。《安装说明书》为全彩，书中有30幅搭建完成的立体造型展示图、102幅拼装组件展示图、30种立体造型的具体搭建步骤展示图。盒内拼装组件以红黄黑三色为主，部分为绿色。宣传册配图中也有蓝白银等颜色。包装盒上有“MACHANIC+STATIC 30 MODELS”“fishertechnic”“93291（商品编号）”及部分搭建好的立体造型图案等
费希尔技术公司公证购买的被控侵权产品名称为“创意组合模型-结构与机械原理组合”，单价1512元，由红黄黑色为主的拼装组件零件包与《装配手册》组成。《装配手册》标有雅讯公司名称、地址、电话等信息。盒内商品所附合格证上有东方教具公司商标，《装配手册》内容除3幅拼装组件展示图不同外，其他展示图都相同或实质相同。东方教具公司参加了2014.5.在天津和2014.11.在成都举办的2014年春季和秋季全国高教仪器设备展示会，2016.5.在沈阳举办的第70届中国教育装备展示会，在展会现场陈列有部分拼装好的立体造型。
费希尔技术公司认为：其涉案权利商品中各种展示图及立体造型都构成作品，东方教具公司生产、销售相同产品，侵害费希尔技术公司上述作品的著作权。涉案侵权商品外包装及拼装组件仿冒权利商品的红黄黑三色配色、使用“创意组合模型”名称及照抄组件编号，是侵害知名商品特有名称、包装装潢等不正当竞争行为。故提出停止侵害著作权及不正当竞争的侵权行为、赔偿经济损失及合理开支100万元等一审诉请。
【审判结果】
一审法院经审理后认定：涉案权利商品中《安装说明书》上的各类展示图构成图形作品，两一审被告在涉案商品销售时配套销售的《装配手册》上的相关图例，与上述展示图极大部分相同或实质相同，故侵害了费希尔技术公司涉案图形作品的署名权、复制权、发行权。但30种立体造型则属处于“腹稿”状态的“可搭建”阶段，缺乏关键的外在表达，不具备可感知性，无法作为作品受到保护。费希尔公司关于不正当竞争的诉讼请求，也缺乏事实和法律依据。
一审法院判决：两一审被告停止侵害费希尔技术公司图形作品著作权的行为并赔偿经济损失及合理开支16万元；驳回费希尔公司其他诉讼请求。
费希尔技术公司不服一审判决，向上海知识产权法院上诉，要求撤销原判，支持其全部诉讼请求。费希尔公司认为，30种立体造型应按照伯尔尼公约认定为立体作品，或根据我国著作权法认定为模型作品。30种立体造型可搭建完成，可固定并具有独创性。作品自创作完成即享有著作权，权利商品以零散组件形式销售，是商品特性决定的，不能因此否定其可感知的外在表达。同时，费希尔技术公司仍坚持关于不正当竞争的主张，并认为两被上诉人是故意侵权，有举证妨碍行为，侵权商品单价较高，应参照商标法三倍赔偿额的规定，全额支持上诉人的一审赔偿诉请。
两被上诉人认为，立体模型的独创性体现在设计过程中，搭建品与说明书中的图形一致，是平面到立体的复制，且30种立体造型不能实现同时持久固定，并未形成有形表达，故不构成作品。即使构成作品，其只是复制了组件，搭建成立体模型的是消费者。故两被上诉人不构成对立体造型的侵权。一审法院对于不正当竞争及赔偿额的判决并无不当，二审法院应予维持。
上海知识产权法院经审理认为：涉案30种立体造型对现实中的机械或实物结构进行了取舍、浓缩、抽象，在布局、搭配组合等方面，体现了设计者的构思与选择安排，展示了科学与技术之美，具有独创性并能够以有形形式固定，构成模型作品，应受我国著作权法保护。上诉人将权利商品以组件配详细安装说明的方式对外销售，购买者以对价取得商品的同时，也取得对30件模型作品进行装配复制的许可。该许可当然应由著作权人行使或经其许可后行使。而两上诉人未经许可以同样方式生产、销售涉案商品，实质上是行使了对30件模型作品的复制许可权，侵害了上诉人对模型作品享有的复制权。故维持一审法院关于图形作品及不正当竞争等的判决，改判两上诉人应停止生产、销售涉案商品的侵害著作权行为，并按侵害著作权法定赔偿额顶格判决赔偿经济损失50万元及维权合理支出7.5万元。
【评析】
本案判决在不正当竞争规制及著作权侵权认定方面都较好地解决了涉及的法律适用疑难问题，但限于篇幅，本文仅就搭建式积木的作品认定和侵权构成问题进行评析。
一、关于搭建式积木是否构成模型作品的认定
我国著作权法实施条例第三条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”即作品必须具备独创性、可复制性并能以有形形式固定的特点。条例第四条第13项规定：“模型作品是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制作的立体作品。”那么，构成模型作品，除了具备一般作品的构成要件，还应具备“与物体形状结构之间构成一定比例”及“立体”的特点。本案中的立体造型的“立体”特点一目了然，也并无争议。争议主要在于立体造型是否能以有形形式复制、以及模型作品独创性与“按照一定比例”的关系问题的不同认识上。
1.关于能否以有形形式固定及复制的问题
涉案30种立体造型都可以用产品组件按步骤图搭建完成，但每套产品并非可同时搭建30个立体造型，使用者搭建出了一个立体造型，在组件不够的情况下，必须拆除后才能搭建另一个立体造型。这是双方当事人都认可的事实。被控侵权方因此认为，权利商品仅是呈散件状态，即使可以搭建出实物形态，也不能认定30个立体造型已经以有形形式固定。本案中的权利商品确实有其特殊性。该产品旨在培养、拓展使用者的创新、实践能力，用途就是让使用者搭建立体造型，并可反复练习。其产品的销售方式是散件配安装说明书，使用者无需发挥想象力，只要“按图施工”，就能搭建出既定创作成果的模型作品，这是吸引使用者或消费者的最初卖点；使用者发挥想象力还可搭建出更多其他模型，则更是该产品始终充满吸引力之所在。若销售搭建好的模型，30个模型包装、携带不便，占用组件也多，与产品设计初衷相悖，也与使用者或消费者的志趣不合。因此，散件方式销售及可反复拆除并搭建是产品特点、用途所决定，并不能因此否定模型作品能够搭建出实物形态的特点，即可以以有形形式固定这一特点。故本案中的立体造型并不仅仅处于想象和腹稿阶段，而是已经创作完成并可以以有形形式固定并复制的。
2.关于立体模型的独创性与“按照一定比例”的关系
对于模型作品定义中“按照一定比例”的含义，实践中曾存在一定的认识误区，曾有案件判决认为“按照一定比例”就是对物体形状和结构的等比例缩小和放大。而等比例缩小和放大只是对物体的按比例复制，并无独创性可言。因此，立体模型若仅是物体的等比例缩小或放大，只仅仅是“模型”而不可能是“模型作品”。立体模型要作为作品受著作权法保护，必须具备作品构成要件之一的独创性。作为模型作品，其既要具备反映物体的形状和结构以供展示、试验或观测的特点，又要脱离等比例缩小和放大的复制特点。
本案中的30种立体造型所表达的物体，有的是交通工具，如1-3号汽车、带有转向装置的汽车等；有的是计量工具，如天平、带滑轮的天平；有的是电动操作工具，如车辆升降机、起重机、剪式升降台、车床、电动厨具、弓锯等；有的是机械部件，如曲柄传动机构、带链条的齿轮传动机构、变速器、差速机构、行星齿轮机构等；有的是工程结构，如梁式桥、带下托梁的桥、带上托梁的桥等。这些立体造型具备现实中的物体的基本结构，一些带有电机的立体造型，能够启动运行；一些机械部件的立体造型，也能活动、转动以展示其结构或发挥其功能。但这些立体造型只是抽象的某类物体，不完全是现实中具体某种物体的复制，而是对机械及工程结构等的广泛采集、仔细取舍以及浓缩和抽象的结果。设计者在采集了各种同类机械、工程结构的基础上进行选取、提炼以后，在结构设计、部件组合方面进行了精巧构思，突出机械原理和工程结构关系的特征，所以，是对机械原理、工程结构的独创性表达。
综上，涉案立体造型具有独创性，能够以有形形式复制，且符合模型作品立体、与物体构成一定比例，并能反映物体形状、结构的特征，构成模型作品，应受著作权法保护。
二、关于是否侵害模型作品著作权的认定
一般情况下，若是幼儿使用的拼搭型玩具，只是简单搭垒，搭垒对象及结果一般都不构成作品，自然不存在著作权侵权问题。若是拼图，图本身构成作品，拼版虽是散的，但一般配有参照图，拼版搭成就是复制了参照图，复制了拼版也即复制了拼版图作品。因此，每一块拼版虽不构成作品，但因是一对一的拼搭，不难判断生产者实施了复制作品的行为。
本案中，零散组件并非作品，特定组件按图拼搭才搭成模型作品，当然，搭建者凭着对组件的熟悉程度及熟练把控，发挥想像力，还能搭建权利人设计的立体造型之外的模型。被上诉人只是生产零散组件，若没有与《装配手册》中的拼装步骤图及立体造型图相联系，看似仅是一些尺寸不一、色彩不同的塑料零部件。正因如此，对于被上诉人这种生产、销售涉案产品的行为，是否构成侵权，存在不同的观点。
一种观点认为，被上诉人的生产行为，仅是抄袭、复制了零散组件，而组件并非作品；搭建模型可以认为是复制模型作品，属于复制权控制范围，但复制者是最终用户，从合理使用角度，该复制不构成侵权。故被上诉人的行为不构成对模型作品的侵权。
另一种观点则认为，被上诉人许可他人复制权利人作品构成侵权，对其行为应当予以规制。理由是：
本案中的权利商品采用详细的《安装说明书》加模型组件的方式生产和销售，这是商品特点所决定的，目的是引导使用者搭建模型作品，并通过不断反复，学习机械及机构原理。从商品流通角度而言，购买者支付对价，获得了附有立体造型及搭建步骤展示图的模型组件这种商品；从著作权的角度而言，购买者支付了使用费，获得了搭建复制模型作品的权利，该权利就包含在商品之中，搭建说明书加上用于搭建的模型组件，是一种相当明确的默示许可。
两被上诉人对被控侵权商品采用相同的生产、销售方式，即其《装配手册》抄袭上诉人的《安装说明书》，生产相同的模型组件，然后也捆绑、组合销售。实质上，是行使了默示许可的权利，拦截了应由著作权人获得的经济利益。首先，从主观方面分析，被上诉人在展会上展示部分模型作品及组合销售的方式，说明了让商品的使用者按照搭建步骤展示图搭建复制模型作品，是其主观上直接追求和期待的结果。其次，从客观结果分析，这套模型组件要搭建成模型作品还是较为复杂的，初学者一般需要借助搭建步骤展示图才能完成；到一定熟练程度，可能会脱离搭建步骤展示图；到相当熟练程度，并发挥想象力，才能自创其他模型作品。最后，关于使用者搭建模型的合理使用问题。使用者作为个人固然有合理使用的权利去搭建复制模型作品，但前提是能取得这件组件加步骤展示图的商品。但取得商品的过程，实际就是取得权利人默示许可的过程。这个默示许可就包含在商品之上，谁取得商品、占有商品，谁就取得了复制模型作品的权利。这也是这种商品的特点所决定的。因此，使用者获得商品后可以搭建复制模型作品，其权利可以基于两方面的来源，一方面是合理使用，另一方面是默示许可。那么，谁有权销售这个商品？即谁有权去作出这个默示许可？当然是著作权人或经著作权人授权的人。而被上诉人未经著作权人授权，商业性地生产、销售被控侵权产品，从著作权的角度而言，就是进行了商业性的复制许可，行使了应由著作权人行使或者应经著作权人许可才能行使的权利，故侵害了著作权人对作品的复制权。当然，这种侵权不同于一般的间接侵权，是其许可他人行使著作权的行为构成侵权，并不受模型作品的搭建复制者是否负有侵权责任的影响。搭建者的复制行为可以因合理使用或有合法来源而免责，但商业性许可他人复制并因此获取经济利益的被上诉人的责任应予追究。
本案的判决采用的就是第二种观点。目前，我国加强了知识产权保护，但司法实践中，侵权行为越来越隐蔽，是否侵权的判断也越来越复杂和困难。本案判决较好地解决了著作权法的现有规定与侵权判断复杂性的矛盾，揭示了被上诉人利用作品牟利行为的侵权本质。