——视频刷量行为的定性及法律适用
【裁判要旨】
视频刷量行为是一种新型竞争手段。法院在对新类型竞争行为定性时，首先应分析其是否与《反不正当竞争法》第二章规定的具体条款相对应，若无法涵摄于对应条款，才可考虑适用反不正当竞争法的一般条款。本案中，视频刷量行为实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，应当按照《反不正当竞争法》第九条所规制的“虚假宣传”予以处理。
【案情】
上诉人：北京爱奇艺科技有限公司。
上诉人：杭州飞益信息科技有限公司。
上诉人：吕云峰。
上诉人：胡雄敏。
北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）诉称，杭州飞益信息科技有限公司（以下简称飞益公司）是一家专门提供视频刷量服务的公司，其与吕云峰、胡雄敏通过分工合作，运用多个域名，不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高视频访问量，达到刷单成绩，以牟取利益。爱奇艺公司认为，飞益公司的行为已经严重损害了其合法权益，破坏了视频行业的公平竞争秩序，飞益公司、吕云峰、胡雄敏构成共同侵权。故向法院提起诉讼，请求法院判令飞益公司、吕云峰、胡雄敏立即停止不正当竞争行为，刊登声明、消除影响，并连带赔偿爱奇艺公司经济损失500万元。飞益公司、吕云峰、胡雄敏辩称，爱奇艺公司运营视频网站，收入来源于广告费、会员费；飞益公司接受委托，通过技术手段提升视频点击量，增加视频知名度，以此牟利，两者的经营范围、盈利模式均不相同，不具有竞争关系，并且《反不正当竞争法》明确列举了各类不正当竞争行为，涉案的刷量行为未在禁止之列，故飞益公司的刷量行为不构成不正当竞争。
【审判】
上海市徐汇区人民法院认为，飞益公司、吕云峰、胡雄敏通过技术手段干扰、破坏爱奇艺网站的访问数据，违反公认的商业道德，损害爱奇艺公司以及消费者的合法权益，构成不正当竞争，可以依据《反不正当竞争法》第二条予以认定。故判令飞益公司、吕云峰、胡雄敏向爱奇艺公司连带赔偿50万元，并刊登声明，消除影响。爱奇艺公司、飞益公司、吕云峰、胡雄敏均不服，提出上诉。
上海知识产权法院认为，涉案视频刷量行为属于《反不正当竞争法》第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。根据查明的事实，飞益公司、吕云峰、胡雄敏系分工合作，共同实施了涉案视频刷量行为，应承担连带赔偿责任。一审法院酌定作出50万元的判赔数额合理，应予维持。故判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、反不正当竞争法一般条款的适用条件
我国反不正当竞争法采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法体例。一般条款中具有指引和约束法官行使裁量权的实质性内涵和要素；一般条款的适用能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活性和及时性。故一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据，具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能。但是，反不正当竞争法作为规范市场竞争秩序的法律，既要维护竞争的自由高效，又要规制不正当竞争行为，其适法的过程实质是利益平衡的过程。因此，在对一个新型市场竞争行为作出界定，考量其是否应当被反不正当竞争法调整时，需要经过周密的分析，既不能因过度适用而阻碍自由竞争，也不能因过度放任而破坏市场秩序。因此，对反不正当竞争法一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。一般情况下，对反不正当竞争法一般条款的适用应当秉持以下原则：一是适用反不正当竞争法一般条款调整的行为，既不是反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。二是以反不正当竞争法一般条款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素作为必要的约束和指引，进行综合衡量和判断，其考量要素包括：1.是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；2.是否存在竞争性损害，特别是对于市场竞争机制是否构成损害。
二、“视频刷量”行为的法律定性
如上文所述，在考量“视频刷量”行为是否可以适用反不正当竞争法一般条款予以调整时，首先需要排除该种行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为。而对此，无论是立法界还是司法界均存在一定程度的争议。
2017年8月28日，全国人民代表大会法律委员会在关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报中称：“……二、修订草案第八条规定，经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，不得进行虚假交易。有的地方、部门、单位提出，虚假交易只是经营者进行虚假宣传的一项内容，如实践中通过虚构成交量、交易额等进行宣传，以达到吸引消费者的目的，按照虚假宣传处理即可，不需要单独规制。法律委员会经研究，建议删除修订草案第八条中经营者‘不得进行虚假交易’的规定……”。2017年10月10日，全国人民代表大会法律委员会在关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》审议结果的报告中称：“……五、修订草案二次审议稿第八条规定，经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。有的常委会组成人员提出，电子商务领域虚假宣传的问题较为严重，甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，严重扰乱了正常的市场竞争秩序，建议针对上述情况对相关规定进行充实完善。法律委员会经研究，建议对这一条作以下修改：一是对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的‘销售状况’、‘用户评价’等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；二是增加一款规定，明确经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传……”。
从上述2018年1月1日起实施的反不正当竞争法的立法过程，可以明显的看出，一方面，社会各界对于虚构成交量、交易额的行为，属于损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的不正当竞争行为，已经达成了共识。另一方面，在立法过程中，确实存在虚构成交量、交易额的行为究竟是由新设立的“不得进行虚假交易”条款，还是以原有的“虚假宣传”条款进行规制的争议，而显然立法者最终选择了以原有的“虚假宣传”条款来规制该种虚构成交量、交易额的不正当竞争行为。虚构视频点击量究其实质，属于提升相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的。因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，应当按照反不正当竞争法第九条所规制的“虚假宣传”予以处理。而既然该行为能够纳入反不正当竞争法第九条具体行为项下，就无须再适用一般条款。本案中，飞益公司、吕云峰、胡雄敏分工合作，共同实施了涉案视频刷量行为，帮助其他经营者进行虚构视频点击量的虚假宣传，应当与实施上述虚假宣传行为的其他经营者，共同承担连带责任。
案例索引
一审：上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初18960号
合议庭成员：王利民 于 是 孙 谧
二审：上海知识产权法院（2019）沪73民终4号
合议庭成员：陈惠珍 何 渊 岳琦亩