知识产权综合审判二庭课题组
【摘要】网络游戏是一个复杂的整体，具有交互性、开放性、多样性和不可分割性等特点。基于该些特点，既可以将网络游戏作为整体给予著作权保护，亦可以对其中具有独创性的元素予以拆分保护。本文认为可以借此次著作权法“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一修改为“视听作品”的契机，将网络游戏整体作为“视听作品”予以保护。但同时，即使将网络游戏作为一个整体，也不应排除对其中的元素作为特定作品类型进行保护的可能，本文赞同采取整体化保护与独立权益客体保护相结合的原则，在个案中结合网络游戏类型和特征、侵权方式、权利人主张等予以综合分析判断，并给予各类型游戏最为适当的保护模式。网络游戏的名称、标识、技术方案、数据信息、经营信息等诸多内容还可以通过商标法、专利法和反不正当竞争法予以保护。仅就著作权领域而言，实践中通常以“实质性相似+接触”原则作为侵权认定标准，其中，相似性比对方法应与游戏的类型、特点、独创性程度、权利人主张、侵权行为所针对的客体等适应，如大型角色扮演类游戏集角色形象、游戏场景、故事情节、视觉特效等多种艺术形式为一体，有被认定为类电影作品的先天优势，可以作为类电影作品对游戏整体画面进行比对；而针对部分规则固定化，界面布局同质化，创作空间有限的游戏，可以将人物、图像、文字等方面进行分离。比对时还要排除不被著作权法所保护的思想、原理、方法、体系、概念等要素，以及游戏领域的通用表达或有限表达。本文建议在充分考虑侵权行为的性质、期间、后果，以及网络游戏的知名度、用户规模、收益情况等市场价值因素的基础上，酌情确定符合权利人市场预期的、与侵权情节相适应的侵权损害赔偿数额，对一些重复侵权、恶意侵权行为依法适用惩罚性赔偿，以加大对盗版游戏、全面模仿抄袭等侵权行为的打击力度，进一步遏制盗版抄袭行为，同时还要兼顾鼓励创新和规范市场竞争的双重社会效果，实现利益平衡。
引言
近年来，我国网络游戏行业的市场规模、用户数量、游戏收益屡创新高，网络游戏经营者从早期模仿借鉴国外游戏转型成为开发属于自己的游戏品牌的创新型企业，但在繁荣发展的背后，盗版、抄袭、模仿的游戏侵权行为屡禁不止。游戏行业经过数十年的迅猛发展已经步入成熟期，市场对网络游戏知识产权保护的需求越来越多，为鼓励和保护创新，维护良好市场环境，有必要加大网络游戏知识产权保护力度，严厉打击侵权行为，规制行业发展乱象。本文将以著作权保护为主视角，从网络游戏定义、特点，网络游戏知识产权保护模式，网络游戏著作权侵权行为及其认定等方面，对网络游戏知识产权保护相关问题进行研究并提出相关意见建议。
一、网络游戏概述
（一）网络游戏的定义
网络游戏（Online Game），或称“在线游戏”，国际数据公司（IDC China）在《中国网络游戏产业研究报告》中将网络游戏定义为“利用ICP/IP协议，以互联网为依托，可以多人同时参与的游戏项目”。中国产业调研网在《2020-2026年中国网络游戏行业现状分析与发展趋势研究报告》中将网络游戏定义为“以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏”。从行业定义来看，网络游戏基本应具备互联网传输属性，具备运营商服务器与用户游戏客户端的数据交互功能，来实现多人参与互动、个人休闲娱乐和取得虚拟成就的目的。
从法律层面来看，根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档；计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。由于网络游戏正是通过计算机执行代码化指令来呈现，网络游戏通常被认为是一种计算机软件，但法律法规中并没有直接对网络游戏进行定义。在部门规章中，文化部2017年修订的《网络游戏管理暂行办法》第二条将网络游戏定义为由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。
可见，行业定义和部门规章的定义均将具备互联网传输属性作为网络游戏的限定条件，故单机游戏被排除在外。实践中，用户虽然多用“网络游戏”这一指称，但在概念上亦不会区分游戏是否连接互联网。因此，此时的“网络游戏”——参考世界知识产权组织（WIPO）在报告中的表述，即指电子游戏（Video Game），或视频游戏。鉴于部门规章以及相关研究中通常使用“网络游戏”，故本文亦使用“网络游戏”进行指称。就网络游戏的定义，可以借鉴世界知识产权组织（WIPO）在报告中的表述，即网络（电子）游戏是一种包含音乐、剧本、情节、视频、图画和角色等多种艺术形式的复杂作品，人们通过在特定硬件上操作计算机游戏程序来实现人机互动[1]。
（二）网络游戏的特点
1.交互性。用户在玩游戏时能够积极地、自由地在预设的游戏场景、角色、道具等元素中做出选择，通过与角色或其他玩家的互动来参与到整个游戏场景中去，并产生身临其境的愉悦感。区别于电影只能使观影者消极地接受已经预先拍摄和制作完成的固定内容，这种给予玩家自由选择和交互的权利是电影等其他作品都不具备的。比如2019年发行的“隐形守护者”被称为真人互动影视游戏，游戏中所有的画面均由演员实景拍摄而成，玩家则扮演主角体验剧情，玩家可以选择游戏中的预设选项来推进剧情并达成不同的结局[2]。
2.开放性。网络游戏的开放性一方面体现在玩家可以使用游戏中预先设置的大量素材对游戏场景、角色、道具等进行个性化的创作，另一方面体现在允许玩家使用诸如地图编辑器、游戏模组编辑器等第三方插件对游戏进行修改。比如2009年发行的“我的世界”即允许玩家在游戏中创造个性化的建筑物、物品等，也允许玩家通过加入模组来自定义一些玩法、物品、角色等[3]。
3.多样性。一款网络游戏的开发至少包括脚本写作、规则制定、角色设计、场景设计、数据建模、特效渲染、动画音乐制作以及代码编写、测试和修改，故一个网络游戏往往集合了文字、美术、视听资料等多种艺术形式以及源代码、目标代码、文档等。网络游戏与电影有相同之处，都是多种艺术形式的结合，但其多样性和复杂程度更甚于电影。随着技术创新，网络游戏未来还可能融合虚拟现实技术（Virtual Reality）等，故网络游戏不单单是各类艺术形式的简单相加，更是新技术与传统艺术的深度融合。
4.不可分割性。网络游戏需要实现运营商服务器与客户端之间的数据交互，故运行网络游戏需要的游戏资源库、源代码、目标程序、数据信息等均是游戏的整体。而游戏资源库中所包含的文字、图像、视听资料等亦构成不可分割的整体，它们都为游戏整体服务，比如开发者会在游戏中插入“资料片”来介绍背景，或是在玩家触发某些剧情或通过某些关卡后插入“过场动画”来加深玩家的体验感和代入感，如果将各个元素割裂，则可能破坏游戏的整体性和逻辑性。
二、网络游戏知识产权保护模式
网络游戏，特别是大型网络游戏开发周期长、制作成本高，再加上游戏上线后的宣发、更新、维护，游戏实际运营周期可能达到5年、10年甚至20年。实际上优秀的游戏确实能够在市场上长盛不衰，故市场主体对网络游戏侵权行为的容忍度更低，保护意识更强，网络游戏行业也更加需要整体化、全方位的知识产权保护。
（一）著作权保护
著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。网络游戏是计算机程序源代码、文字、图片、视听资料等多种艺术形式的集成，是游戏开发者思想之表达，具备独创性，且可以进行复制，故其显然符合著作权法上作品的构成要件，是著作权法意义上的作品。我国著作权法第三条列举了八种作品类型，由于网络游戏的主体是计算机程序，给用户呈现的是系统运行后的画面，故通常被归入计算机软件作品。实践中，权利人为了实现全方位的保护，可能根据侵权行为针对的客体不同，单独就网络游戏源代码、目标代码等主张计算机软件著作权侵权，或就网络游戏中的文字、图像、音乐等单独主张文字、美术、音乐作品著作权侵权，或就网络游戏整体画面主张电影或类电影作品侵权。由于法律没有明确网络游戏所属作品类别，目前，对网络游戏著作权法保护模式主要有几种意见：
1.整体保护或拆分保护。整体保护是指将网络游戏作为一个完整的作品进行保护，而拆分保护是指就网络游戏部分元素所属不同作品类型予以分别保护。理论上看，拆分保护可以最大程度的保护开发者的智力成果，但主流观点认为网络游戏整体保护优于拆分保护，因为网络游戏的特点决定了拆分保护会割裂游戏的完整性[4]，仅对部分元素进行比对可能“一叶障目”而忽视游戏整体[5]，且极大地增加权利人的维权成本，浪费司法资源[6]。实践中，广东省高级人民法院于2020年4月发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条提出“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理”，开始尝试对网络游戏进行整体化保护，但其同时允许“原告也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益”，将整体化保护与独立权益客体保护相结合。当司法实践开始探索整体保护时，亦有文章指出权利的整体化不意味着不需要甄别侵权行为，不意味着作品类型单一化，也不意味着侵权判定笼统化，整体保护仍需要遵循基本的侵权判定方法，不宜将游戏规则等属于思想范畴或权利人不享有合法权利的元素纳入保护范围[7]。
2.独立保护或归类保护。独立保护是指为网络游戏单独设立一个作品类型，如有文章提出设立“电子游戏作品”并根据其特点将该类作品定义为有一定的动画效果和剧情，依照一定的规则实现输赢结果的可视化软件作品[8]。归类保护则是在现有著作权法范围内，倾向性地将网络游戏归入某一作品类型，如作为电影作品或类电影作品，但反对意见认为并非所有游戏均能满足电影作品或类电影作品的独创性要求[9]。2020年4月30日公布的《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》将此前条文中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一改为“视听作品”，进而使得一些可能不采取电影摄制手法或其独创性尚无法达到电影或类电影作品独创性高度的新型视听艺术形式被纳入保护范畴。2020年10月，由中国版权协会网络游戏版权工作委员会与上海交通大学知识产权与竞争法研究院联合发布的《网络游戏知识产权保护白皮书》中即建议借助著作权法的修订契机，明确网络游戏整体属于视听作品。本文认为，网络游戏的特点决定了无论是为其新设作品类型，还是将其倾向性地归入现有法律下的作品范畴，无论是网络游戏作为一个整体，还是将其中的元素归入特定作品类型进行拆分，均无法周延至游戏的全部，故在现行法律框架下，本文赞同广东省高级人民法院在《指引》中提出的整体化保护与独立权益客体保护相结合的原则，在个案中结合网络游戏类型和特征、侵权方式、权利人主张等予以综合分析判断，并给予最为适当的保护模式。
（二）其他知识产权保护
著作权法保护的仅是具有独创性的表达，但网络游戏还包括名称、标识、技术方案、数据信息、经营信息等诸多内容，故对网络游戏的保护还涉及到商标法、专利法以及反不正当竞争法。实践中，权利人在起诉著作权侵权的同时，还可能同时起诉商标侵权和不正当竞争，如针对知名网络游戏“传奇”之争，即在娱美德公司、亚拓士公司、盛大游戏等主体之间发生了多起著作权侵权、商标侵权和不正当竞争纠纷案件的诉讼[10]。
1.商标权保护。主要针对权利人将游戏名称注册为商标，他人未经许可使用与游戏商标相同或近似的名称的行为，可通过商标法进行保护，如“热血传奇”案[11]中，广州海岩网络科技有限公司在多家网站推广宣传旗下某款游戏产品时使用“热血传奇”文字，突出使用“传奇”字样，法院认定其侵犯盛大的“热血传奇”注册商标专用权。
2.专利权保护。主要针对游戏硬件设备、外观设计、游戏系统架构、游戏规则等设计方法和技术方案，可通过专利法保护。司法实践中，涉网络游戏专利权纠纷案件一般与游戏的硬件设备、外观设计等相关专利有关，而少见涉游戏系统架构、游戏规则等方法专利纠纷案件。需要注意的是，在当前网络游戏同质化趋势下，涉游戏系统架构、游戏规则等技术方案可能成为未来网络游戏领域的竞争核心，其专利技术方案亦可能成为开发者打压竞争对手的有力武器。因此，网络游戏的专利权保护需要引起重视。
3.竞争法的保护。主要包括针对知名网络游戏特有名称、标识、装潢的仿冒行为，通过反不正当竞争法进行保护，如“开心消消乐”案[12]中，法院认定“开心消消乐”经过游戏的推广使用具有较高知名度，被告使用《开心消消乐2015》《开心消消消》等游戏名称的行为构成不正当竞争。还有针对部分可能难以被著作权法保护的游戏规则、用户界面等，权利人亦会主张通过反不正当竞争法的一般条款予以保护，如在“炉石传说-卧龙传说”案[13]中，法院通过适用反不正当竞争法一般条款，保护了原告游戏“卡牌和套牌的组合”的游戏规则。同时，权利人还可能将游戏源代码、技术文档以及相关客户信息、运营信息等作为商业秘密保护。
有文章曾形象地比喻，著作权保护网络游戏的“表面”，专利权保护网络游戏的“内在”，商标权保护网络游戏的“名字”，反不正当竞争法保护网络游戏的“灵魂（设计及规则）”[14]。对于四种紧密相联又各有侧重的保护模式，实践中还是需要根据侵权行为所针对的客体、不同法律所调整的法律关系、法律效果等给予网络游戏这一多元复杂的对象最为适当的保护。这考验每一位法律人的智慧。考虑到司法实践中对网络游戏的保护主要集中在著作权范畴之下，且囿于篇幅，下文将主要讨论网络游戏著作权保护中的问题。
三、网络游戏著作权保护的域外经验
根据世界知识产权组织（WIPO）发布的报告，世界各国对网络游戏著作权保护模式有不同区分，如加拿大、中国、意大利、新加坡等主要将网络游戏作为计算机软件作品予以保护；法国、德国、日本、美国等倾向于区别归类（distributive classification），即根据游戏元素综合判断并划分入诸如文字作品、美术作品、视听作品的范畴；韩国、肯尼亚等认为网络游戏中的视觉资料是视听作品，但这并不意味着游戏的计算机软件部分不受保护，只是视觉资料予以优先保护[15]。下文将在上述三种模式中各选择一个国家进行具体阐述。
（一）加拿大[16]
加拿大版权法没有将网络游戏单独列为作品，其一般归入计算机软件作品的范畴。加拿大版权法将计算机软件作品定义为由计算机存储并能够运行出特定结果的一系列程序指令。而考虑到网络游戏通常包含各种艺术形式，故实践中亦可归入其他作品类型。网络游戏也可能被视为汇编作品。根据加拿大版权法，汇编作品是指由不同作者创作的作品，或者作品包含不同作品或作品的部分，一般而言，汇编作品主要指向文字作品，但如果玩家在游戏中创造角色或创设内容，且该等创作是基于对游戏内容的独创性的选择或编排且未在开发者预设的规则下形成，那么该等作品可能被认为是汇编作品而受版权法保护。
（二）美国
美国版权法没有将网络游戏单独列为作品，但其对网络游戏的保护十分灵活，一款网络游戏获得的保护与游戏所包含的元素以及侵权行为相关。在美国，网络游戏可以作为计算机软件作品，如果其图像部分更加突出，则可以作为视觉艺术作品，如果其动态影像或者视觉效果更加优秀，则可以作为类电影作品或者视听作品[17]。由于网络游戏法律性质的不确定性，故网络游戏被定义为何种作品，获得何种程度的版权保护主要有赖于游戏的组成、特点以及其独创性程度。有文章还提到美国的版权登记制度中的雇佣作品原则对网络游戏作品类型划分的影响，认为在该种情况下，网络游戏的开发者、运营者等更倾向于将网络游戏划分为类电影作品或视听作品，以确保游戏的版权归属于开发者或运营者本身，而版权归属于单一主体，也方便作品的二次创作或版权转移以及便利的维权[18]。
（三）韩国
韩国网络游戏市场高度发达，专门出台了针对网络游戏的《唱片、录像物及游戏物相关法律》《网络数码内容物产业发展法》等法律。根据《计算机程序保护法》（1986年），网络游戏作为计算机程序，如果具备“计算机程序著作物”的要件，则受到该法保护，游戏中的其他元素则由著作权法保护。然而，将网络游戏以一般作品和计算机软件作品在著作权法和计算机程序保护法中分别予以保护，在政策制定和执行上不利，故2009年韩国著作权法修订时，《计算机程序保护法》被废止并将相关规定并入著作权法中。因此，在该历史沿革之下，韩国学界和司法主要还是将网络游戏归入计算机软件作品予以保护[19]。但随着网络游戏的迅猛发展，针对将网络游戏归类于视听作品或者类电影作品加以保护的争论愈发激烈。当网络游戏同时满足计算机软件作品和类电影作品的构成要件，由于类电影作品在韩国著作权法中会获得更加有力的保护，权利人通常会选择寻求认定网络游戏构成类电影作品[20]。
可以看到，越来越多的国家将网络游戏作为类电影作品或视听作品进行整体保护，同时亦不完全排除对计算机软件程序以及其他具有独创性元素的单独保护。本文认为，我国可以顺应国际潮流，倾向于对网络游戏进行整体保护，但同时亦应注重与其他权利划分边界和适用范围。
四、网络游戏著作权侵权行为及其认定
国内游戏行业起步较晚，社会对网络游戏知识产权保护意识不强，市场上的“盗版”行为屡禁不止，而随着网络游戏行业进入成熟期，侵权行为亦呈多样化，公开平台搜索显示，近十年来的司法案例中，原告诉请与游戏相关的著作权权属、侵权纠纷案件有3984件，且逐年上升[21]，其中新类型案件中所涉法律问题引发广泛关注。下文将着重就网络游戏著作权侵权类型和侵权认定规则进行探讨。
（一）网络游戏著作权侵权类型
1.以技术手段破解游戏软件的行为，即俗称的“盗版”行为，指未经权利人授权使用技术手段破解游戏软件并进行复制和传播，让用户可以在没有付出任何经济成本的情况下获得完整游戏，破解版本与正版游戏软件相同或者无实质性差别，可以视为同一款软件。游戏盗版行为属于最为直接的侵权，也是目前最为高发、屡禁不止的侵权方式，由于该种侵权行为的实施主体可能是单个的网络用户，其广泛性和分散性使得权利人可能需要付出较高的维权成本，却未必能获得显著效果。盗版游戏的主要传播途径是互联网，依托如“XX游戏盒”“XX游戏中心”等平台，故实践中，权利人主要的维权对象是网络平台经营者。就网络平台经营者的侵权方式，主要有两种：一是网络平台经营者自身发布盗版软件，比如平台招募游戏爱好者组成推荐团队，以官方或团队名义在平台中发布盗版游戏或提供游戏下载渠道；二是平台上发布的盗版游戏内容或下载链接来源于平台用户，该链接可能跳转至第三方存储空间或其他平台等。此外，实践中亦存在用户在网络平台经营者上下载的游戏中，含有提示用户通过下载第三方软件来达到破解游戏之目的的明示或暗示。对于上述三种侵权形式，需要根据个案实际情况来分析网络平台经营者的经营模式、作用、与第三方软件的关系以及责任承担问题。
2.对网络游戏进行模仿和抄袭的行为。（1）对游戏单一元素的模仿和抄袭。如前文所述，网络游戏中的文字、图像、视听资料等都可以构成著作权法意义上的作品，对其中单一元素的模仿和抄袭都可能构成侵权。如在“英雄岛-宝贝坦克”案[22]中，法院认定“宝贝坦克”游戏中部分角色的造型、服饰的纹理、颜色、光泽、装饰物品等都来自于“英雄岛”游戏中角色形象的复制和拼接，两者构成实质性相似，“宝贝坦克”开发者侵犯了权利人对“英雄岛”享有的著作权。（2）对游戏整体画面的模仿和抄袭。网络游戏是多种艺术形式集合构成的整体，单一元素本身可能不具有独创性，但各个元素经过开发者独创性地选择、排列、组合、应用所展现出的整体画面具有独创性，实践中存在经比对单个元素之间不构成近似，但游戏整体画面所呈现出的视觉效果构成近似或相同的可能，故对游戏整体画面进行模仿和抄袭可能构成侵权。如在“奇迹MU-奇迹神话”案[23]中，法院认定“奇迹MU”游戏整体画面构成类电影作品，经比对，两款游戏400级之前的地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型相似度极高，虽然部分造型在线条的组合细节方面有些许差别，但整体造型的视觉效果差别不大，故构成侵权。（3）对图形界面的模仿和抄袭。图形界面是指采用图形方式显示的计算机操作用户界面[24]。与一般软件的图形界面相比，网络游戏的图形界面设计更兼顾用户的“操作性”和游戏的“艺术性”和视觉效果，能够体现出作者对界面独创性地设计、编排和选择。如在“炉石传说-卧龙传说”案[25]中，原告主张“卧龙传说”游戏的游戏界面模仿抄袭了“炉石传说”游戏，法院亦认可了两款游戏图形界面布局相同。（4）对游戏规则的模仿和抄袭。游戏规则即“玩法”，较文字、画面等更受用户关注，亦决定了网络游戏的核心竞争力。但司法实践倾向认为，游戏规则属于内化的游戏思想范畴，而著作权法保护的是外化的表达，故游戏规则无法获得著作权法的保护。如在“炉石传说-卧龙传说”案[26]中，法院认为“卡牌和套牌的组合”尚无法获得著作权法的保护，但考虑到游戏规则作为网络游戏的核心竞争力，如果将其作为抽象思想一概不予保护，会不利于激励该产业领域的创新，更不利于为游戏产业营造公平合理的竞争环境，故法院最终认定游戏规则不享有著作权保护，但可以给予其反不正当竞争法保护。
就上述侵权方式，实践中，权利人可能会根据游戏特点、侵权行为主要针对的客体、希望获得保护的程度等因素选择单独主张或同时主张权利，而当侵权人对一款游戏实施全方位、多角度的模仿和抄袭时，各种侵权行为、权利客体等交织在一起，还涉及可保护边界，给案件审理带来难度。
3.游戏改编行为。改编是指以原作品为基础，对原有形式进行解剖与充足，创作新的作品形式的行为[27]。游戏改编中的侵权行为主要指网络游戏开发者未经许可擅自以其他文字、动画、电影等作品为基础制作游戏，或是擅自将其他文字、动画、电影等作品中的角色形象和故事情节等改编应用于游戏中的行为。如在“诛仙-青云志”案[28]中，法院认定被告未经许可，在其开发运营的“青云志”网络游戏中使用“诛仙”小说的人物名称、人物关系、神兽名称、故事情节和经典场景，侵害了权利人对“诛仙”的游戏改编权。又如在“四大名捕-大掌门”案[29]中，法院认定被告未经许可，将“四大名捕”系列武侠小说的五个核心角色通过“大掌门”卡牌网络游戏的界面信息、人物特征、文字介绍和人物关系等表现出来，属于对“四大名捕”作品中独创性人物表达的改编，侵犯作者对其作品的改编权。
4.网络游戏直播行为。网络游戏直播的主要表现形式系对电子竞技画面进行直播，或是主播以解说或自行参与游戏并进行讲解的方式对整个游戏过程进行直播解说。对于未经许可直播游戏画面的行为是否构成侵权，有文章认为，对游戏画面的直播通常不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此具有转换性。同时，游戏直播不会替代欣赏直播的用户对运行游戏的需要，对游戏市场的影响是有限的。因此对游戏画面的直播可以构成合理使用[30]。实践中，在“DOTA2（刀塔2）”案[31]中，法院认为由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，但法院还认为，被告未对涉案赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，本质上是一种“搭便车”的行为，损害了原告的商业机会和竞争优势，故认定被告的行为构成不正当竞争。
（二）网络游戏著作权侵权行为认定
我国著作权法第四十七条、第四十八条规定，侵犯著作权的应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。目前，被广为接受的关于著作权侵权认定的标准是“实质性相似+接触”。“实质性相似”重在评价被诉作品在除去不受著作权法保护的思想、通用表达等内容后是否与权利作品相似以及相似的程度；“接触”重在评价被诉作品的作者在创作过程中是否存在了解或研究过权利作品，以排除“恰巧”创作出相似作品的可能。如果被诉作品满足“实质性相似+接触”的条件，即可以被认定为剽窃、复制作品的著作权侵权行为。
1.“实质性相似”的认定。实质性相似是侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结，并非由立法直接规定[32]。实践中，通常使用整体观感法和抽象分离法来进行实质性相似的判断。整体观感法是指以普通用户身份、从整体概念和感觉出发，将作品的多种创作元素（包括不受保护的作品元素）作为一个整体，以识别被诉作品是否构成实质性相似，如在“奇迹MU-奇迹神话”案[33]中，法院将游戏画面认定为一个整体，比对后认为两款游戏整体造型的视觉效果差别不大。抽象分离法是指将作品中的思想、原理、方法、体系、概念等不受保护的元素，以及通用表达、有限表达、合理使用部分相分离，仅对作品中独有独创性的表达部分进行比对，来判断被诉作品是否构成实质性相似，如在“泡泡堂-QQ堂”[34]案中，法院将原告主张的37幅游戏画面中的文字、人物形象等元素一一拆解，分别认定9个进入游戏前的登录、等待页面，两者整体上不同，其中人物形象有较大区别，且一些元素的布局属于通用表达形式；7个游戏实战画面从整体上看并不相似，其中“以笑表示胜利、哭表示失败”属于思想范畴，只要两者表达不同，即不视为著作权侵权；其他页面中，从整体上看均不相似，画面中的文字部分仅游戏介绍可以构成作品，且并不相似。综上，法院认定两者不构成实质性相似。可见在该案中，法院以抽象分离比对为主，以整体观感比对为辅，既从美术作品角度比对了其中人物形象、文字部分，也对整体相似性进行了评判，还将属于通用表达、有限表达的部分分离在外。整体观感法和抽象分离法两者各具优势、亦各有缺点。有文章认为，整体观感法不详区分作品中的不同创作元素，可能将不受著作权法保护的内容给予了保护[35]；而抽象分离法则可能将作品本身拆解而忽视了作品的整体性，因为作者对各个元素的选择、编排、组合亦是作品独创性的重要体现[36]。网络游戏具有“复合作品”的属性，采用某一种比对方法会有失偏颇。如针对前述“泡泡堂-QQ堂”案，有文章认为法院没有考虑到游戏画面相似内容占游戏整体内容的比例，也没有从游戏整体出发比对各元素之间的关联性以及考察相似内容在整体之中的作用等。
本文认为，网络游戏种类繁多且所包含的元素复杂多样，在相似性比对中，采用何种比对方法应与游戏的类型、特点、独创性程度、权利人主张、侵权行为所针对的客体等适应，需要根据实际情况进行综合判断，总体而言以“抽象分离法”为主，以“整体观感法”为辅[37]。在做具体分析时，可以优先考察游戏类型及其独创性程度，如大型角色扮演类游戏，该类游戏集角色形象、游戏场景、故事情节、视觉特效等多种艺术形式为一体，其独创性主要体现在其剧情设置、角色形象、视觉效果等方面，有被认定为类电影作品的先天优势，在进行比对时，可以作为类电影作品对游戏整体画面进行比对，若过多地适用抽象分离比对可能无法涵盖游戏的各个元素，使得游戏的保护范围不当缩小；而针对部分规则固定化，界面布局同质化，创作空间有限的游戏，如消除类、棋牌类等小型游戏，其独创性主要体现在人物、图像、文字等方面，故可以就该些方面进行分离比对，而将整体观感作为相似性比对的辅助参考因素。
2.“接触”的认定。实践中，“实质性相似”往往是核心争议点，而对“接触”并未苛以严格的证明要求。权利人通常会举证证明权利游戏的著作权登记时间、发行时间、公测时间，对比被诉游戏的发行时间、公测时间等与权利游戏接近，或是举证证明被诉游戏的开发人员与权利人之间存在过聘用、合作关系，来证明“接触的可能”，而当权利游戏与被诉游戏之间的相似度较高时，“接触”的证明要求降低，甚至可以被推定。比如在“炉石传说-卧龙传说”案[38]中，法院在审理过程中对被告开发人员在“卧龙传说”的游戏开发过程中是否接触过原告“炉石传说”游戏进行了调查。调查显示，在被告游戏策划阶段，“卧龙传说”的策划人员在原告“炉石传说”进入中国市场之前就已经实际接触到了该款游戏的卡牌核心数据，并对整个数值体系进行了还原。在被告游戏制作阶段，由于无法取得“炉石传说”测试账号而对“炉石传说”玩家试玩视频制作样片，之后通过获取到原告游戏的测试账号去完善游戏细节。由此证实了被告不仅存在积极主动接触原告“炉石传说”游戏，且该种接触贯穿于被告游戏开发的全过程。法院通过调查还发现了被告开发“卧龙传说”游戏仅耗时20天，远少于开发同类作品所用正常耗时，也佐证了被告接触原告游戏的可能性。
（三）网络游戏著作权侵权认定限制
从前述案例可以看出，著作权侵权比对过程中，首先需要排除不被著作权法所保护的思想、原理、方法、体系、概念等要素，并且在判断是否构成实质性相似和接触时，还需要考虑是否属于游戏领域的通用表达或有限表达。
1.思想例外。著作权保护的原则之一是思想与表达二分法，即著作权只保护表达，不保护思想。在网络游戏中最能够体现开发者思想的即游戏规则。有文章认为游戏规则并不等于思想，而是对思想的提炼、抽象和归纳，是具体的，当游戏规则的设计复杂、具体到一定程度就超出了思想的范畴构成表达，亦具有较高的独创性，应当受到著作权法保护[39]。有文章认为游戏规则贯穿于游戏始终，通过各种具体的表达形式表现出来，具有较高的创造性和独特性，是体现作者独创性的思想和设计的智力创造成果，因此，游戏规则与一般性的规则在独创性上存在着较大的差异，可受著作权法保护[40]。还有文章认为，对具体到一定程度的游戏规则赋予著作权保护并不会导致思想垄断的后果，反而会有效遏制网络游戏发展中同质化的无序竞争，刺激游戏创新，推动产业发展[41]。然而正如前文所述，目前实践中法院不支持权利人就游戏规则提出的著作权保护主张，而是通过反不正当竞争法进行保护。本文认为，对游戏规则的著作权保护应该慎重对待，游戏规则本质上是一种创意，游戏规则通过各种具体形式表现，故游戏规则本身并没有被直接表达，只是被用户间接的认知和感受。即使复杂、具体的游戏规则具有较高的独创性，但考虑到网络游戏涵盖各种类型，且司法实践支持通过反不正当竞争法予以规则，权利人可以根据实际情况寻求个案保护的情况下，是否还需要将网络游戏规则广泛纳入著作权保护之下。
2.有限表达例外。有限表达又称“唯一表达”，或被称之为“思想与表达的合并”，指作者在阐述其思想时，所能采取的表达方式和创作空间极为有限，其他人如果要表达同样的思想，只能使用与作者相同或者极为类似的表达形式[42]。最高人民法院2017年发布的第81号指导案例[43]中，法院认为著作权法不应限制表达的自由使用，否则将使思想本身为原作者所垄断，有悖著作权法鼓励创作、繁荣文化之本意。网络游戏中亦存在有限表达的情形，如前文所述的在“泡泡堂-QQ堂”案，法院认为“以笑表示胜利、哭表示失败”属于思想范畴，只要两者表达不同，即不视为著作权侵权。此处“笑”对应“胜利”、“哭”对应“失败”即是一种有限表达，其他人想要表示“胜利”“失败”只能采用类似的表达，此种思想不应被原作者所垄断。
3.通用表达例外。网络游戏的通用表达可能体现在用户界面的布局上，如前所述，游戏界面与一般软件界面不同，游戏界面需兼具操作性和艺术性，更需要考虑广大用户的操作习惯，故游戏用户界面的设计的创作空间有限。网络游戏的通用表达还可能体现在某些元素经过长期广泛的使用已经具备固定含义，用户看到某些表达即能够理解其含义，比如游戏角色属性中以“红色”栏代表“生命”、“蓝色”栏代表“技能”，界面中的“刀剑”图标代表武器，“布袋”代表物品等等。
除此之外，合理使用亦属于侵权认定的限制条件，我国著作权法第22条规定了十二种可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的合理使用情形。目前，各类文章主要就网络游戏直播侵权是否构成合理使用问题展开了广泛的讨论。鉴于前文已经简单阐述了网络游戏直播侵权的学术观点及司法认定意见，囿于篇幅，本文就该问题不再展开分析。
五、网络游戏知识产权保护建议
（一）出台网络游戏保护条例
我国网络游戏行业发展迅猛，用户规模持续扩大，与之相对的是规范性文件方面仅有一部部门规章对网络游戏的相关行政审批和市场管理事宜进行规范，而随着游戏行业的不断发展壮大，可出台专门针对网络游戏的保护条例，在顶层设计上统一思想，规制市场乱象，司法层面亦可制定网络游戏知识产权保护的意见或是相关的办案指引，加大司法保护力度，促进游戏行业健康有序发展。
（二）注重网络游戏的整体保护
关于网络游戏整体保护的优势和方法，前文已做详细阐述，此处不再赘述。目前，司法实践中对网络游戏整体保护尚处在探索阶段，理论研究也提出了有益的意见建议。本文认为，借此次著作权法“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一修改为“视听作品”的契机，将网络游戏整体作为“视听作品”予以保护，是在现有法律框架下，在不创设单独新类型作品的情况下，对网络游戏实现整体保护的较好途径，既可以满足目前网络游戏整体保护的需求，亦可以兼顾各类型网络游戏的特点，在实践中也具有较高的可操作性。当然，注重整体保护并不是要排除对游戏中的元素作为特定作品类型进行保护的可能，如前文所述，本文赞同整体化保护与独立权益客体保护相结合的原则，在个案中结合网络游戏类型和特征、侵权方式、权利人主张等予以综合分析判断，并给予各类型游戏最为适当的保护模式。
（三）加大网络游戏侵权打击力度
考虑到网络游戏的复杂性和多样性，权利人在网络游戏中会投入巨大开发运营成本，而市场上盗版抄袭游戏的成本低、收益大，使得盗版抄袭行为屡禁不止，不利于网络游戏行业的健康持续发展。本文建议加大对盗版游戏、全面模仿抄袭等侵权行为的打击力度，进一步遏制盗版抄袭行为。现行著作权法第四十九条规定的损害赔偿是以权利人的实际损失为赔偿标准，旨在补偿权利人因侵权行为所遭受的实际损失。此次著作权法修改后将法定赔偿额最高限额由原来的50万元提高到500万元，对故意侵权的增加了1至5倍的惩罚性赔偿规定。《民法典》第一千一百八十五条亦规定了故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。本文认为充分考虑侵权行为的性质、期间、后果，以及网络游戏的知名度、用户规模、收益情况等市场价值因素，酌情确定符合权利人市场预期的、与侵权情节相适应的侵权损害赔偿数额，对一些重复侵权、恶意侵权行为依法适用惩罚性赔偿，加大苛责力度。
（四）实现鼓励创新与严格保护间的利益平衡
利益平衡是一种价值判断，通过协调冲突双方的利益来实现公平公正，知识产权制度既要保障权利人的合法权益，又要使创造者与使用者互利，达到促进技术革新和产业发展进步的根本目的。游戏行业发展迅速，涌现出许多新业务、新技术，而法律必然落后于产业进步与发展，因此面对一些与新技术相关的被诉行为，在现行法律规则无法直接适用的情况下，还是要回到法律的基本原理、法律原则、立法目的等进行分析判断，兼顾鼓励创新和规范市场竞争的双重社会效果，实现利益平衡。如对游戏平台经营者，应当注重“避风港规则”的恰当运用，既不以过高标准要求网络游戏平台经营者，使施加的义务超出其承受能力，又不能够放任明显在其能力范围内应尽而未尽的责任。在面对很多新型的侵权手段，权利人在维权过程中除了选择著作权保护，还会选择反不正当竞争法的保护，故要避免重复保护。
注：该课题系2020年度本院重点调研课题。
[1]WIPO: “The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches”, P7, para2。英文原文：Video games are complex works of authorship – containing multiple art forms, such as music, scripts, plots, video, paintings and characters – that involve human interaction while executing the game with a computer program on specific hardware. Therefore, video games are not created as single, simple works, but are an amalgamation of individual elements that can each individually be copyrighted (i.e., the characters in a given video game, its soundtrack, settings, audiovisual parts, etc.) if they achieve a certain level of originality and creativity.
[2]摘自百度百科“隐形守护者”词条。
[3]摘自百度百科“我的世界”词条。
[4]田辉：《论计算机游戏著作权的整体保护》，载《法学论坛》2017年9月，第128页。
[5]郭壬癸：《论著作权视角下网络游戏内容之知识产权保护》，载《西部法学评论》2018年第4期，第61页。
[6]林子宁：《网络游戏著作权的保护探究》，载《法制与社会》2019年11月（上），第214页。
[7]张伟君：《网络游戏“整体”保护不能“囫囵”保护》，载《中国版权》2020年第3期，第43-48页。
[8]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第27页。
[9]张学军：《网络游戏与著作权保护相关问题探讨》，载《中国版权》2016.5，第54页。
[10]参见：https://www.gameres.com/855209.html，最后访问日期：2020年10月19日。
[11]参见：https://zhuanlan.zhihu.com/p/99311196，最后访问日期：2020年10月13日。
[12]北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初17220号民事判决。
[13]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决。
[14]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第183页。
[15]WIPO: “The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches”, P11, para.14。
[16]根据WIPO报告内容整理，原文参见“The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches” , P23-27。
[17]WIPO: “The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches”, P90, para.281。译文引自：文雪苓：《网络游戏著作权保护模式研究——以“奇迹MU”案为例》，西南政法大学，硕士论文，第17页。
[18]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第11-12页。
[19]崔凤桓：《韩国对网路游戏软件知识产权的法律保护》，延边大学，硕士论文，第8页。
[20]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第6-7页。
[21]检索平台：聚法平台www.jufaanli.com，检索条件“原告诉称：游戏”“案由：著作权权属、侵权纠纷”“民事”，检索时间截至2020年10月15日。
[22]本案双方最终达成调解，二审案号（2008）沪二中民五（知）初字第107号，参见：https://zhuanlan.zhihu.com/p/163602707，最后访问日期：2020年10月20日；http://news.17173.com/content/2008-03-05/20080305135819519,1.shtml，最后访问日期：2020年10月20日。
[23]一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号；二审：上海知识产权法院（2016）沪73民终190号。
[24]参见：百度百科“图形界面”词条，最后访问日期：2020年10月20日。
[25]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号、23号。
[26]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号、23号。
[27]刘春田著：《知识产权法》（第四版），高等教育出版社2010年出版，第90页。
[28]一审：北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30628号；二审：北京知识产权法院（2018）京73民终992号。
[29]参见：http://news.youth.cn/sh/201508/t20150827_7053027.htm，最后访问日期：2020年10月20日。
[30]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期，第11页。
[31]一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号；二审：上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641 号。
[32]参见：中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=47713，吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015年第8期。
[33]一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号；二审：上海知识产权法院（2016）沪73民终190号。
[34]北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第8564号。
[35]许波：《著作权保护范围的确定及实质性相似的判断》，载《知识产权》2012年第2期，第33-34页。
[36]梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第6期，第42页。
[37]参见：中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=47713，吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015年第8期。
[38]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号、23号。
[39]朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2017年第6期，第68页。
[40]李彬：《浅谈认定网络游戏规则抄袭侵权行为的依据》，在《法学研究》2019年7月（中），第89页。
[41]卢海君：《网络游戏规则的著作权法地位》，载《经贸法律评论》2020年第1期，第134页。
[42]刘玥：《著作权侵权纠纷中的“有限表达”》，载《今日财富：中国知识产权》2010年第2期，第51页。
[43]指导案例81号：张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布）。各阶段案号：一审：山东省济南市中级人民法院（2010）济民三初字第84号；二审：山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第194号；再审：最高人民法院（2013）民申字第1049号。