吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案[1]
[提要]
本案是一起联合拍卖假冒他人署名的美术作品的案件，涉及到多个法律问题：管辖权问题、著作权与姓名权的认定、举证责任责任的分担、拍卖的法律性质、法律适用和法律责任等。拍卖假冒他人署名的美术作品这一行为究竟侵犯了原告的姓名权还是著作权，直接关系到本案侵权行为的性质。我国《著作权法》第四十八条规定：“制作、出售假冒他人署名的作品的”视为侵犯他人权利。该条款是否包括制作、出售假冒某人署名的但某人从未创作过的美术作品的情况？本案中法院判决支持了“制作、出售假冒某人署名的但某人从未创作过的美术作品也属于侵犯著作权的行为”的观点。
[案情简介]
被告上海朵云轩（以下简称朵云轩）和被告香港永成古玩拍卖有限公司（以下简称香港永成）于1992年12月签订《协议书》一份，双方约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月27日朵云轩按照约定将其选定的拍卖品空运至香港，并派员对香港永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价的工作。
1993年10月2日，在港客户赵某某与香港永成签订《出售委托书》一份，赵某某委托香港永成拍卖署名吴冠中的载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30-35万港元，备注栏载明：拍卖日期1993年10月27日等。双方还就拍卖品佣金、保险等做了约定。同年10月上旬，香港永成将其征集的和朵云轩提供的拍卖品总计382件编印成《图录》，封面上载明：“永成古玩拍卖有限公司、上海朵云轩于1993年10月27日（星期三）下午2时30分联合主办‘中国近代字画及古画拍卖会’”。《图录》中编号第231号图系一幅署名吴冠中的《毛泽东肖像》画，右上角竖体草字为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”，尺幅宽38厘米，长66厘米，估价标示为30-35万港元。香港永成除将该《图录》向外界散发外，还给朵云轩50册。拍卖会召开前夕，朵云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。
1993年10月中旬，原告吴冠中获悉上述事宜后认为，其从未画过《毛泽东肖像》，创作日期落款为1962年更是荒唐可笑。于是，委托他人向有关部门反映，设法制止对该画的拍卖。同年10月25日，上海市文化管理处以沪文社字（93）第95号文通知朵云轩，上述画件“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖；如有其他伪作，也须照此办理，并请将核查情况上报我处”。对此，朵云轩作出如下答复：该画系香港永成在香港接受的委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在香港永成；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服香港永成撤下该作品。之后，朵云轩多次电告其在港观摩拍卖的考察组，向香港永成转达有关部门通知及吴冠中的意见，同时也对系争作品进行了鉴定。香港永成接到朵云轩转告的通知和意见后，当即请香港有关专家对此作品进行了鉴定，从创作特点等方面进行了分析，认为作者称假的理由不能成立，同时确认此作品创作于1966年而非1962年；香港永成找来了此作品的委托人，向其了解了购买《毛泽东肖像》画的情况，并由委托人作了担保。香港永成还出具证明称：有关上述作品的代理、宣传、竞拍等事项均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……，本公司以为根据香港法律和公司的拍卖规程可以决定拍卖。1993年10月下旬，朵云轩专家赴香港参加拍卖工作。同年10月27日下午，由香港永成和朵云轩联合主办的中国近代字画及古画拍卖会在香港九龙海城大酒店举行，编号第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画以52.8万港元成交，其中4.8万港元为拍卖人所得佣金。
1994年6月5日，中华人民共和国公安部根据吴冠中所在单位中央工艺美术学院的要求，对《图录》中《毛泽东肖像》一画的署名字迹是否吴冠中亲笔所写作出刑事科学鉴定书，结论为“送检的上海朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖目录中第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画上书写‘吴冠中画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹不是吴冠中亲笔所写”。
原告认为两被告的行为侵犯了原告的著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。据此原告请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。
[裁判]
根据原被告的诉辩意见及所确认的上述事实，一审法院认为：
公民享有表明其身份、在作品上署名的权利；同时有禁止他人制作、出售假冒其署名的美术作品的权利，公民的该项权利受法律保护。根据现有证据证明，本案系争的毛泽东肖像画，落款非原告吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。
有关该系争作品等书画的拍卖，朵云轩和香港永成订有共同主持拍卖的协议书，在其（图录）中载明为联合主办，且实际拍卖时又共同主持整个拍卖活动，表明对系争作品的拍卖为两被告的共同行为。两被告拍卖书画的行为是一种包括征集书画、刊印发行《图录》，以及实际竞拍清帐的系列行为。两被告在获知原告对系争作品提出异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款为原告本人署名的情况下，仍将该作品投入竞拍，最后出售该作品获取利益。被告朵云轩和香港永成不听劝阻，执意联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》的行为，违反了我国著作权法的有关规定，共同严重侵犯了原告吴冠中的著作权，造成其物质和精神损害，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失的连带民事责任。
一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第（九）项、第（十）项之规定，判决：一、被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》画的行为，共同严重侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；二、两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉，消除影响，内容须经本院审核通过；三、两被告共同赔偿原告损失人民币73，000元。
一审判决后，朵云轩提起上诉，其上诉事实和理由是：一审判决对事实的认定存在着重大错误和严重失实；法律适用错误，本案不应适用某一被告所在地法律，而应适用拍卖地法律，即香港地区的法律；一审判决上海朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司承担相同的法律责任是不公正的。
二审法院针对上诉人朵云轩的上诉理由，认为朵云轩与香港永成在依协议联合主办的拍卖活动中公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴冠中著作权的侵害。因侵权行为人之一朵云轩在大陆；拍卖行为包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清帐等系列行为，载有系争作品的《图录》部分流入上海，上海系本案侵权行为地之一。因此本案适用中华人民共和国内地法律。朵云轩和香港永成辩称本案应适用香港法律是没有根据的。二审法院认为一审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确。但鉴于系争作品是由香港永成直接接受委托，朵云轩曾数次转达了有关方面及作者的意见等事实，香港永成对本案的侵权负有主要责任，朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应有责任，并相互承担连带责任，二审法院据此判决维持一审法院民事判决的第一项和第二项，变更一审法院民事判决的第三项“两被告共同赔偿原告损失人民币73，000元”为“上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司共同赔偿吴冠中人民币73，000元”，其中上海朵云轩赔偿吴冠中27，000元，香港永成古玩拍卖有限公司赔偿吴冠中46，000元。
[评析]
一、本案所涉管辖问题
本案由上海法院管辖还是由香港法院管辖，是法院受理本案以后在程序方面必须解决的首要问题。原上海市中级人民法院受理本案后，被告方多次提出异议，认为本案应由香港法院管辖。理由是本案的拍卖行为并不发生在中国大陆，被告的拍卖活动所依据的是香港地区的商法、国际拍卖行规和对外公布的香港永成的拍卖规则。大陆法院受理此案，在客观上造成“香港的交通事故处理适用中国大陆的交通法规现象”。法院认为，根据我国《民事诉讼法》第二十九条之规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案两被告的拍卖行为是包括书面征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清帐等系列行为，载有系争作品的拍卖《图录》部分流入上海表明，上海系本案的侵权行为地之一。同时，本案系争作品的拍卖是由朵云轩、香港永成在香港联合举办，其中朵云轩的住所地在上海，因此，原告吴冠中以朵云轩、香港永成共同侵权为由，向被告之一的朵云轩所在地的法院为受诉法院而提出的诉讼符合我国民事诉讼法的规定。本案无论是从侵权行为地角度还是从被告住所地角度看，由上海法院行使管辖权完全符合我国民事诉讼法有关侵权行为管辖之规定。朵云轩、香港永成有关“本案应适用香港法律”的辩称是没有事实和法律依据的。
二、本案所涉“一案一诉”还是“一案二诉”问题
1994年7月6日，原告吴冠中向原上海市中级人民法院知识产权审判庭（以下简称中院知产庭）提起侵害著作权之诉，要求两被告停止侵害，消除影响，赔礼道歉，赔偿经济损失52.8万港币。在这之前，吴冠中于1993年11月22日，向原上海市中级人民法院民事审判庭（以下简称中院民庭）对本案的两个被告朵云轩、香港永成提起了侵害姓名权、名誉权之诉，要求被告赔偿经济损失52.8万港币及名誉损失100万人民币。中院民庭于1994年4月18日公开开庭审理了此案，并宣布庭审终结，择期判决。1994年5月31日，吴冠中又向中院民庭提出增加诉讼请求，要求确认被告侵害其著作权。中院民庭鉴于该案庭审终结，新的诉讼请求不能与原案合并审理，只能另行起诉，故未受理吴冠中的侵害著作权之诉，中院知产庭正式受理立案，并且驳回了被告对管辖提出的异议。至此，原上海市中级人民法院民庭和知产庭分别受理了有同一原告就同一事实提出两个诉讼。被告不服，向上海市高级人民法院提出上诉。
本案能否一案二诉是法院在程序方面必须解决的又一重要问题，对于这个问题主要由两种观点，一种观点主张，一案可以二诉，理由为诉权是当事人的民事权利之一，一案一诉还是二诉完全是当事人对自己民事权利的一种处分，法院无须干预这种处分。另一种观点则认为一案不能二诉，理由为一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。本案的原告就同一事实法院同时在一个法院两个审判庭分别以不同的诉因提起两个诉讼，既不符合我国民事诉讼法的有关规定，也不符合我国的审判实践。
上海市高级人民法院对本案的程序问题审查后认为，当事人不得就同以法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼，即一案不能二诉。原告吴冠中与1994年10月8日向中院民庭提出撤诉，称“为尽快顺利地进行其诉两被告侵害著作权一案，故依法放弃对两被告的侵害名誉权、姓名权诉讼请求。”高院鉴于中院民庭已裁定准予吴冠中撤诉的事实，认为吴冠中以被告朵云轩所在地为受诉法院及朵云轩、香港永成共同侵权为由提起的侵害著作权之诉，符合我国民事诉讼法有关管辖之规定。高院裁定维持了原中院知产庭对本案管辖之裁定。
三、本案中的举证责任分配
本案的原告吴冠中在起诉状中称，两被告联合在香港拍卖出售了一幅《毛泽东肖像》，上有“炮打司令部我的一张大字报，毛泽东”字样，落款是“吴冠中画于工艺美院一九六二年”。这是假冒其署名的伪作。围绕着“伪证”问题，本案在举证责任方面的焦点是由原告还是被告承担举证责任。
一种观点认为，谁主张谁举证，本案应由原告举证。本案的原告虽然已出示了公安部门的鉴定结论即《毛泽东肖像》落款系假冒吴冠中的署名，但这不足以从逻辑上推出该作品就是伪作，公安部的鉴定结论只解决了系争作品的署名真假，并未解决画的真伪。作品的署名与作品之间的真伪没有必然的因果关系。从画的组成看，一般由画本身、题词、落款假或者画假，题词、落款真等等。因此，原告对“伪作”现有证据的举证只是完成举证的一个部分，还负有继续对“画本身”、“题词”的举证义务。
另一种观点认为，本案原告吴冠中因其主张权利，尽管他自己说未曾画过系争作品，然而，因该作品上有其署名，故首先得由其举证证明该作品非其署名。现吴冠中已有这方面的证据加以证明，从而案件的举证责任移接至被告。被告朵云轩虽作举证，尚无足够证据证据系争作品为吴冠中所为，因此，办案举证不足之嫌为朵云轩。被告香港永成因不应诉而放弃该举证的权利和义务。另外，被告虽出具有关证据，但仍不足以证明吴冠中对系争作品“指真为假”，或系争作品为吴冠中所作。
法院采纳的是第二种观点，法院审理后的结论为：根据本案现有的证据证明，系争的《毛泽东肖像》画，落款非原告吴冠中署名，是一副假冒吴冠中署名的美术作品。
四、本案所涉行为侵害姓名权还是著作权
两被告联合拍卖假冒吴冠中亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告姓名权还是著作权，直接关系到本案侵权行为之性质。而对本案侵权行为性质的定性还涉及到对我国《著作权法》第四十六条第七项有关“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”条文含义的理解。（注：2010年2月《著作权法》第二次修正案为第四十八条第八款“制作、出售假冒他人署名的作品的”）
第一种观点认为，我国著作权法关于“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为既包括了制作、出售假冒他人署名的，作者已经完成创作的作品，也包括了出售假冒他人署名的，作者未创作过的作品。这种观点还认为，我国著作权法的立法本意是为了加强对美术作品的市场管理和国家姓名权的保护，加大打击制作、销售假冒他人署名的美术作品的力度。美术作品最容易被人假冒，同样一件美术作品，署上著名画家的姓名，就可能价值连城，不署上著名画家的姓名就可能一文不值。画家的署名与画的价值联系十分紧密。画家的署名权既收到我国民法通则关于“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”规定的保护，又受到我国著作权法关于保护公民的署名权，禁止他人制作、出售假冒他人署名的美术作品的规定的保护。这种情况属于法学理论中所称的法条竞合现象。对于法条竞合，可按特别法优于普通法的原则处理，对本案中两被告的行为应依据我国著作权法有关规定，定为侵害著作权，而不应该依民法通则定为侵害姓名权。上述观点还认为本案的被告之一是香港永成，即使按照香港的法律定性，被告的行为也是构成对原告著作权的侵犯。香港的版权法渊于英国的版权法。1956年英国版权法关于作者身份的虚假填写，第43条第1款、第2款第1项、第2项目规定：（1）本条规定之约束用于文学、戏剧或者艺术作品;本条对一件作品的有关事项应理解成对该作品的有关事项，（2）未经他人许可，在联合王国内从事下列行为之一的人（本款称为侵权人），违反了与他们有关的上款之约束;(a)将不是作者的他人姓名置入或者增加在作品或者该作品复制件上，以致被认为是作品的作者的;或（b）如果侵权人明知，他人不是作品的作者，仍然将置入或者增加他人姓名发表或者出租或者交易，或者为销售或者出租目的的陈列，或者再交易中公开展示的，……。”
第二种观点认为，被告的行为是侵犯了原告的姓名权。这种观点主要依据是著作权法所保护的客体为作品，离开了作品，对作者著作权的保护等于无本之木。换言之，凡著作权人主张对著作权保护的，必须先有权利人的自己作品的存在，后有对作品的法律保护。其次，从当时适用的我国著作权法条文本身看，第四十六条的规定也是明确将“美术作品”作为保护客体，制裁的只是制作、出售假冒他人署名的美术作品行为。因此，权利人不能离开自己的作品来主张对自己著作权的保护。本案的原告吴冠中既然从未画过《毛泽东肖像》画，何以主张对著作权的保护。持上述观点的人士认为，对被告的行为以侵犯姓名权定性为好，追究行为人侵犯公民姓名权的法律责任适宜。
法院认为，公民的署名权受到法律保护，同时法律禁止制作、出售假冒他人署名的美术作品。朵云轩和香港永成在经协议联合主办的拍卖活动中公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴冠中著作权的侵害。
五、拍卖的性质及拍卖行的法律责任
从实体法角度来，本案审理中一个重要问题就是拍卖的性质及拍卖行的法律责任。一种观点认为：拍卖是一种行纪行为，拍卖人在接受委托后自己就成了委托人的代理人。根据拍卖的国际行业惯例，拍卖中只承担自己与委托人和买主所签的合约中所规定的法律责任。另外，艺术品拍卖中最大的特点，拍卖人不同于画廊，画廊把画收购下来又卖出去，而拍卖人是接受委托代理，通过组织工作，在一个特定的时间和空间组织买卖双方的交易。因此如果说销售的话，首先是卖家的行为，其次才是拍卖的代理行为。上述观点的主要依据是香港永成关于拍卖业务的有关规定。该规定内容之一：永成作为卖家之代理人，因此，对卖家或买家之任何违约行为，概不负责；之二：卖家向永成和买家保证，他是拍卖品之真正物主或被物主授权将拍卖品出售。此外，卖家保证他是能够转让一个有效及可出售之所有权予买家，且该拍卖品不受任何留置权或交割所限制；之三：卖家因违反本规定有关条款而招致的任何损失或损害向永成，其雇员和代理人及买家作出赔偿；之四：所有拍卖品均根据”ASIS”准则出售。永成对任何拍卖品之作者，归属，真实性，来历，日期，年代，出处，保存情况或估价售价之说明或声明，仅属意见而已。每一个对拍卖品有兴趣的人应在拍卖中运用及依靠其个人之判断。永成，其雇员或其代理人对该等意见之正确性概不负责。之五：所有拍卖交易是根据业务条件及“不存在对中国画真实性做保证”之通知进行。上述观点的结论是拍卖行自身不等于卖主（委托拍卖人），故原告起诉对象错误，本案真正的被告是卖主（委托人）。
另一种观点则认为：拍卖是一种特殊形式的买卖，在拍卖中涉及到拍卖人与卖主（委托人）之间的法律关系，拍卖人与买主之间的法律关系以及拍卖人与其他第三人之间的法律关系。在这种特殊买卖关系中，拍卖人与卖主、拍卖人与买主之间可通过合同的形式，特别约定它们之间的权利义务，约定标的物瑕疵担保责任等问题。在这种情况下，对拍卖行为的买主来说，相对的法律关系之当事人是委托人，买主的诉讼对象是卖主（委托人）而不是拍卖人。但是上述当事人之间的特别约定不能损害其他第三人的利益，不能免除拍卖人对第三人应承担的法律义务。拍卖人与卖主之间、拍卖人与买主之间的关系属于拍卖中内部法律关系，而拍卖人与第三人之间关系是拍卖中外部法律关系，这是两种不同性质法律关系，不能予以混淆。由于本案中原告与被告之间不存在合同关系，故本案原告对被告（拍卖人）提起的诉讼不是依据合同责任，而是拍卖人的侵权责任。其次，香港永成关于拍卖业务第28条规定：“永成在无须解释的情况下应有全权拒绝任何竞投，分拆任何拍卖品，合拼任何两件或以上之拍卖品。”根据上述规定，香港永成完全有权及可能停止拍卖活动。但是，香港永成在明知原告对拍卖品有异议的情况下，执意与朵云轩联合拍卖《毛泽东肖像》，对此，其承担相应的法律责任也是合法合情。
法院审理后认为：拍卖是一种特殊的买卖，是通过竞价的方式来完成，是一种营利性活动。拍卖行为与委托出售作品人是一种委托关系，而不是一种代理关系，因为拍卖行不是以委托人的名义从事的拍卖活动；也不是一种居间关系，因为其并非其中介作用，而是与买受人发生买卖关系；拍卖行所具有的是一种行纪性质的行为，其行为的法律后果对外应由其承担，而不可对抗善意的第三人。
六、一审法院与二审法院判决结果之区别
二审法院认为朵云轩、香港永成不听有关方面的劝阻，执意拍卖属于严重的侵权行为，应当按照著作权法及有关法律的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审法院对本案事实的认定清楚，法律适用正确。但鉴于系争作品是由香港永成直接接受委托，朵云轩曾数次转达有关方面及作者的意见等事实，二审法院根据共同侵权应当承担连带责任的原则以及过错责任的原则，确认香港永成对本案本案的侵权行为负有主要责任，朵云轩拍卖联合主办单位之一，也应有一定的责任，并且互相承担连带责任。二审法院变更一审法院判决“两被告共同赔偿原告损失人民币73，000元”为“上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司共同赔偿吴冠中损失人民币73，000元，其中上海朵云轩赔偿吴冠中27，000元，香港永成古玩拍卖有限公司赔偿吴冠中46，000元。
[审判机关和审判组织]
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕国强；代理审判员：陈子龙、邓思聪。
（撰稿人：吕国强）
[1]见：《最高人民法院公报》1996年第2期