陆卫民　陆萍 　 　　 一、知识产权证据保全的特点 　　　 1、当事人在诉讼中申请证据保全的比例高。据统计，去年1－10月，上海二中院民五庭受理各类知识产权一审案件共215件（除打击盗版的著作权侵权系列案件外），其中提出诉中证据保全申请的案件35件，占16.3％。这主要因为知识产权诉讼中的证据具有易失性，如计算机网络传播的信息、计算机软件、数据库、商业秘密、财务帐册等很容易被篡改、删除或隐匿，因此当事人在起诉的同时往往提出证据保全的申请。 　　　 2、证据保全既有诉中保全，又有诉前保全。《民事诉讼法》仅规定了当事人在诉讼中可以申请证据保全，而我国修订后的《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释明确规定，当事人可以在起诉前向人民法院申请证据保全。 　　　 3、证据保全的专业性强。知识产权证据保全往往涉及到许多专业方面的知识，如计算机软件案件中的证据涉及网络、软件方面的知识，商业秘密侵权案件和专利侵权案件中的证据涉及化工、机械、医药等多方面知识，而在保全财务帐册和销售凭证时又涉及财会方面的知识。 　　　 4、证据保全的措施具有多样性。知识产权诉讼中涉及的证据种类多，对于不同的证据所采取的保全方法也各不相同。对于侵权实物的保全，体积较小不影响被申请人经营的实物可直接扣押，而对于被申请人正在使用的大型机器设备或其他生产资料，则应采取拍照或录像、现场勘验、固定技术参数相结合的方法。对于软件的保全，可采取下载侵权软件、直接拍摄电脑界面或拆卸硬盘等方法。对于财务帐册及销售凭证的保全，可采取异地封存或当场摘录、复印主要数据的方法。对于模具的保全，可采取拍照或录像的方式，并当场清点数量记明笔录。 　　　 二、知识产权证据保全存在的问题 　　　 1、当事人滥用权利，浪费司法资源。《民事诉讼法》以及相关知识产权法律对证据保全的条件规定较为原则，而且，依照现有法律，申请人又不需要支付任何申请费用，因此有部分当事人在未提交任何侵权证据的情况下就向法院申请证据保全，将法院当作取证的工具；还有部分当事人无论是否实际需要一律申请对财务帐册的保全，以达到干扰对方经营的目的。 　　　 2、迎合当事人要求延迟送达诉状，影响办案效率。为确保证据保全的成功，申请人往往请求在证据保全时才向被申请人送达诉状及应诉材料。实践中，由于申请人对证据保全规定不明确，提交的证据保全申请内容不明、理由不详，或不能应法院要求及时提供担保，致使保全裁定不能及时作出。而有的法官根据当事人申请迟迟不发诉状及应诉材料，违反了《民事诉讼法》关于人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告的规定，影响了案件的审理节奏。 　　　 3、保全裁定对保全方法的表述不明确，导致执行人员无法操作。一些法官为了简便，在保全裁定中仅表述为“对……予以证据保全”，而未明确具体的保全方法，在给执行部门的移送执行书中也不明确采用何种保全方法，而负责采取保全措施的执行人员并不熟悉被保全证据的特性和具体要求，因此导致执行人员执行时无所适从。 　　　 4、证据保全的执行效果不尽如人意。一方面，由于审判人员在制作保全裁定时仅写明被保全产品的名称或型号，而执行人员对需保全的证据不了解，且申请人因多种原因未能到保全现场，有时会出现保全到的证据与申请人要求保全的证据不一致的情况。另一方面，部分被申请人法制意识淡薄，不配合法院进行证据保全，如以法定代表人或财务人员不在等为由拒不提供侵权产品或财务帐册。 　　　 三、规范知识产权证据保全的对策和措施 　　　 1、制定《知识产权证据保全指南》，进一步明确证据保全的条件。根据《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，证据保全的条件应包括以下五方面：（1）申请人与被申请人之间存在争议的法律关系，即申请人有初步证据证明被申请人侵权；（2）证据可能灭失或以后难以取得；（3）证据对待证事实有证明作用；（4）申请人通过合法途径自己无法取得；（5）被申请人系本案当事人。同时在《指南》中明确当事人向法院提交的证据保全申请书中应当包括如下内容：一是申请人、被申请人的名称及其基本情况；二是申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；三是申请保全证据需证明的事实；四是申请的理由，即申请是符合证据保全的条件。将《指南》放在立案大厅，供当事人取阅，使其在起诉时明确证据保全的要求和条件，避免因申请书内容或形式不符合要求而影响了保全的及时性和有效性。 　　　 2、根据证据保全的具体情况，要求当事人提供相应的担保。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，当事人申请证据保全的，法院可以要求其提供相应的担保。是否要求当事人提供担保由法院决定。为便于操作和执行，规定对当事人申请证据保全的，应根据保全对象的价值以及保全可能给被申请人带来的损害等因素要求申请人提供5000至50000元不等的现金担保，这样可以杜绝部分申请人滥用证据保全的权利，同时也可以保障被申请人的合法权益。 　　　 3、加强与相关部门的协调，确保保全措施及时采取，诉状及应诉材料按时发出。与立案庭、执行庭沟通，希望在立案当日将有证据保全申请的案件移送审判庭，以便审判人员对于符合条件的保全申请能立即作出裁定，并将有关材料及时移送至执行庭，确保在立案后5日内送达应诉材料，不拖延案件的审理期限。 　　　 4、保全裁定应明确具体的保全措施，确保证据保全的有效性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。对于上述多种保全方法，审判人员应当根据具体保全对象，在作出的保全裁定书中或移交执行书中明确具体的保全方法，以便执行人员采取有针对性的保全措施，保证证据保全的有效性。 　　　 5、充分发挥技术专家在证据保全措施中的作用。对于一些涉及较强专业技术问题的证据保全，单纯依靠审判人员、执行人员的力量往往难以完成证据保全的任务，因此对于这类案件应当邀请相关领域的专家参与证据保全。具体做法：在合议庭决定采取证据保全措施后，由承办法官负责联系、聘请相关领域的专家，并在移交执行书中写明专家的具体联系方法，必要时承办法官应一同参加证据保全。 　　6、对需要现场指认侵权产品的证据保全，应通知申请人到场参与。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确，人民法院进行证据保全可以要求当事人或者诉讼代理人到场。然而实践中，被申请人对申请人一同参与保全会产生对抗情绪，执行人员应携带法律规定向被申请人做好释明工作，同时不与申请人同车同行，避免被申请人的合理怀疑。 　 作者单位：第二中级人民法院 责任编辑：刘嵩松