──北京珂兰信钻网络科技有限公司与上海辛迪加影视有限公司等不正当竞争纠纷案
提要
判断某个影视剧情节是否属于植入广告，应以商家与影视剧拍摄者是否存在广告合作关系、相关公众以理性人的标准能否辨识出该情节系植入广告及具有商业信息的道具的出现及其出现方式是否为剧情所需为标准。认定植入广告是否构成虚假宣传，应结合日常生活经验、相关行业产品广告的特点以及公众对该广告的一般注意力等，如果植入广告中涉嫌虚假宣传的内容足以引起相关公众的误解，使原本对该产品不感兴趣的公众因该广告内容而对广告指向的产品或服务产生兴趣，从而不当地为广告主带来现实或潜在的商业机会，则可以认定为构成虚假宣传。
案情
原告：北京珂兰信钻网络科技有限公司
被告：上海辛迪加影视有限公司
被告：上海卓美珠宝有限公司
案由：侵犯商标专用权纠纷
一审案号：（2011）浦民三(知)初字第694号
二审案号：（2012）沪一中民五(知)终字第212号
原告北京珂兰信钻网络科技有限公司（以下简称珂兰公司）与被告上海卓美珠宝有限公司（以下简称卓美公司）均经营首饰饰品。原告设计、制作、销售了“天使之翼”项链吊坠，并进行了著作权登记。该吊坠造型为一对翅膀，通过翅尖孔洞所穿项链的不同穿法，翅膀可呈现出相对、相背、竖直三种形态。被告上海辛迪加影视有限公司（以下简称辛迪加公司）是电视剧《夏家三千金》（以下简称《夏》剧）的摄制者及著作权人，对外承担权利、义务。
2010年7月，两被告商定，《夏》剧剧组使用卓美公司厦门店的经营场所进行拍摄，不支付场地费；剧组为其免费做品牌广告宣传。拍摄中，剧组向该店要了一个带有卓美公司品牌英文标识“CDR”的首饰盒，告知将作为道具根据剧情使用，但没有说明用于什么具体情节。随后，剧组将从案外人（非原告或原告销售商）处购得的与原告“天使之翼”吊坠款式相同的项链放入首饰盒中用于拍摄。向公众播出的《夏》剧中有以下情节：男主人公与其母亲来到有明显卓美公司品牌标识“CRD克徕帝”的珠宝店选购首饰……在夏家，男主人公将首饰送给女主人公，首饰盒上显示有明显的“CRD”标识，打开首饰盒后为带有吊坠的项链的持续4秒的特写镜头。随后，男主人公将项链戴于女主人公颈上，吊坠款式清晰可见。片尾字幕中有“CRD克徕帝”的广告语。《夏》剧播出后，有消费者致电卓美公司询问该款吊坠的情况。
原告珂兰公司诉称：两被告构成虚假宣传及违反诚实信用原则的不正当竞争行为，故诉至浦东法院，请求法院判令两被告公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失15万元及制止侵权的合理开支7,521元。
被告辛迪加公司辩称：剧中项链的使用属于导演自由发挥，其无主观过错，不应承担法律责任。
被告卓美公司辩称：被告没有生产、销售侵权产品；剧中珠宝由剧组自备，卓美公司只提供了拍摄场地。剧中使用系争产品不是其策划的，其对展示珠宝的过程不知情。
审判
上海市浦东新区人民法院经审理认为：两被告已形成事实上的广告合作关系，《夏》剧中的前述情节是在电视剧中插入的植入广告，构成对卓美公司品牌的广告宣传。在珠宝首饰的广告中，独特的吊坠款式能够引起消费者的关注，提高品牌的吸引力。系争吊坠并非卓美公司生产或销售，植入广告却将其与带有明显卓美公司品牌标识的首饰盒一并使用，且特写镜头持续了一定时间。容易使得相关公众误以为该款式为卓美公司设计或销售，使得喜欢该款式的公众对卓美公司品牌产生一定的兴趣，从而使其获取更多的商业机会，构成对原告的不正当竞争。故一审法院判决两被告连带赔偿原告经济损失2万元及合理费用7,521元。
一审判决后，卓美公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
二审法院审理期间，两被告与原告和解，卓美公司撤回上诉。
评析
本案系一起因影视剧植入广告引发的虚假宣传不正当竞争案件。虽然当前我国影视剧植入广告已经较为常见，但相关法律规制却明显滞后，对于如何判断影视剧中的哪些情节属于植入广告、植入广告是否属于商业广告、商家及影视剧拍摄者对广告宣传后果应承担何种责任等问题都存在一定争议。本案对上述问题进行了有益的探索，对于今后类似案件的审理具有一定的借鉴意义。
一、影视剧植入广告的性质及其辨识
在影视剧中，植入广告往往将广告内容作为道具、背景或台词呈现给观众，与剧情相融合，具有一定的“隐蔽性”。现实中，出于再现生活场景的需要，影视剧中也难免会有一些带有商业元素的商品或服务。对于拍摄者来说，无论是作为植入广告内容的商品，还是一般的带有商业元素的商品，都是拍摄的道具，审判中如何辨别哪些道具的使用属于植入广告，哪些属于合理使用，便成为该类案件首先需要解决的问题。
根据我国广告法的规定，广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告媒介的形式多种多样，可以是文字的，也可以是图像的，可以是静态的，也可以是动态的。影视作品中，通过一定的情节设计，对某种产品进行介绍或推销，也可以构成广告，即植入广告。
判断某个影视剧情节是否属于植入广告，可以从以下几个方面进行考虑。而企业是否与拍摄方正式签订合同、企业是否实际支付了广告报酬，亦或是双方是否有明确具体的植入情节的约定，不影响对植入广告性质的认定。
1、商家与影视剧拍摄者是否存在广告合作关系
商家与影视剧拍摄者之间关于广告植入或品牌宣传的合意，是确定双方广告合作关系的前提和基础。本案中，两被告并没有签订书面合同，双方只是口头约定，卓美公司为辛迪加公司提供拍摄场地，辛迪加公司为其在剧中进行品牌宣传。但这并不妨碍对于植入广告性质的认定。两被告之间虽无书面合同，但形成了事实上的广告合作关系。卓美公司是实际的广告主，辛迪加公司是实际的广告经营者。虽然广告法对于广告的界定中有“商品经营者或者服务提供者承担费用”的要求，但这并不意味着影视剧拍摄者必须向广告主实际收取费用。事实上，在商业往来活动中，出于某种利益交换而免于收取广告费的情况并不少见，不能以此否定广告合作关系的存在。国家工商行政管理局在《关于认定利用新闻报道形式发布医疗广告问题的答复》指出，大众传播媒介在发表有关医疗机构报道的同时，在同一媒体同一时间(时段)发布该医疗机构广告的，即使发布者声称未收取费用，也应认定为利用新闻报道形式发布医疗广告。[1]该局在《关于在收费栏目中发布介绍、推销商品信息是否应认定为广告问题的答复》中也指出，新闻媒介以介绍、推销商品、服务为目的的收费栏目中发布的介绍、推销商品和服务的信息，媒介因种种原因免收广告费，或者协议采用其他方式回报补偿的，也应认定为广告。[2]本案中，虽然卓美公司没有向辛迪加公司支付广告费，但其免除了辛迪加公司的场地使用费，相互免除的场地费和广告费即可以视为双方的对价，足以认定双方存在广告合作关系。
我国广告法第十三条规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别。植入广告由于与剧情相融合，难以在每个植入情节中加广告标记，通常采用片首（尾）字幕的方式。《夏》剧在片尾鸣谢中标明了卓美公司的广告语，又宣传了该公司品牌，也是广告关系的一种体现。
2、以理性人的标准，观众能否辨识出该情节系植入广告
本案中引起公众误解的主要是男主人公将带有系争吊坠的项链送给女主人公的情节。《夏》剧先以特写镜头向观众呈现了带有明显被告品牌标识“CRD”的首饰盒，紧接着仍以特写镜头呈现了打开首饰盒后的与原告“天使之翼”相同款式的吊坠项链，且该镜头持续4秒之久；继而，带有吊坠的项链被戴于女主人公的颈上，吊坠款式仍然清晰可见。上述情节如果从剧中被单独截出，与通常珠宝广告的形式基本相同，完全可以构成一个对“CRD”品牌的独立广告。足以使观看该剧的一个理性人关注到“CRD”品牌，并将其与系争吊坠款式产生联系，加之剧中之前的选购场景及片尾广告语，足以使观看该剧的公众认为上述情节是对“CRD”品牌的广告植入。
3、具有商业信息的道具的出现及其方式是否为剧情所需
影视剧中为了再现生活的需要，难免会出现一些带有商业元素的道具，为了保护影视剧创作的自由，应当对该些商业元素的引入是出于剧情表达的需要还是处于广告宣传的需要进行合理的判定。既不宜将所有带有商业元素的信息均认定为广告植入，也不宜仅仅根据广告主与拍摄方是否存在关于具体情节的约定进行认定，而应当考虑具有商业信息的道具的出现及其方式是否为剧情所需。本案中，两被告辩称，双方只是约定剧组将带有“CRD”标识的店面拍摄到位，并在片尾打上字幕，没有约定上述送项链的情节。但根据上述约定，《夏》剧完全可以仅仅拍摄店面场景帮助卓美公司进行宣传。即使剧情需要拍摄送首饰及主人公佩戴首饰的画面，完全可以用不带标识的首饰盒来代替，不需要出现带有“CRD”标识的首饰盒；而且，即使用了“CRD”的首饰盒作为道具，也不必通过特写镜头清晰展示“CRD”品牌。从剧情表达来讲，“CRD”首饰盒在该情节中的出现及其出现方式并非情节所必须。
二、植入广告虚假宣传的认定及责任承担
广告宣传的目的就是使原本不了解某品牌或对其不感兴趣的公众，在观看了广告之后，对该品牌产生兴趣，激发其潜在的购买力，从而为商家争取到更多的商业机会。广告中的元素很多，有些元素对吸引消费者眼球有重要作用，有的则无足轻重。对于珠宝广告来说，款式通常是最吸引眼球的元素。无论是静态的图片广告，还是动态的电视广告，通常都会将项链吊坠、耳环或手镯等的款式作为展示的重点。有的为加强宣传效果，还配以明星佩戴的画面。可见，首饰款式在珠宝首饰广告中，发挥着极其重要的作用，是吸引相关公众注意、使公众对某一品牌迅速产生认知的重要工具。其在本案系争情节中的作用也是一样。与原告“天使之翼”吊坠款式相同的吊坠与“CRD”品牌一同出现在同一情节和场景中，既而被女主人公戴于颈上，这与通常的珠宝广告的情节几乎无异，难免会吸引喜欢该吊坠的公众的注意，并对CRD品牌产生兴趣，吸引其进一步了解该品牌或购买该品牌的产品，从而为卓美公司带来现实或潜在的商业机会。卓美公司庭上的陈述也表明，由于该剧的播出，许多消费者向其询问或要求购买该款首饰，可见，该情节的宣传已经为其吸引了消费者，卓美公司已经就植入广告获得了商业利益。
虚假宣传的本质是引人误解。植入广告由于与情节互相融入，出于艺术表达等需要可能出现与事实不相符的情况，判断其是否构成虚假宣传，需要在鼓励创作、保护同业竞争者的合法权益、消费者利益之间进行合理的平衡。既要鼓励创作，保护合理的道具使用行为，避免将带有商业元素的信息一概认定为植入广告；也要规范影视剧植入广告市场，使得制作者和广告主都能审慎对待广告植入，避免因为故意或过失，使得植入广告损害其他竞争者的合法权益或者消费者的利益。在具体案件中，可以结合日常生活经验、相关行业产品广告的特点、公众对该类广告的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，判断涉嫌虚假宣传的内容是否足以引起公众的误解，公众是否会基于其误以为真的内容而对广告所指向的产品或服务产生兴趣，从而为商家带来现实或现在的商业利益。如果植入广告本身有虚假的成分，但根据日常生活经验、该行业一般广告的特点，以相关公众一般注意力为标准，足以辨别出是虚假的信息，不会使相关公众产生误解，则不应认定为虚假宣传。此外，引人误解并不要求一定产生了误解的后果，只要宣传内容足以使原本对该产品没有兴趣的公众因虚假或引人误解的内容而对该产品产生兴趣，从而为广告主带来原本不属于自己的商业机会，就可以认为虚假宣传。
植入广告的作用就在于使得原本对某个品牌或商家没有兴趣的消费者在观看某个影视剧的同时，通过广告植入的内容对该品牌或商家产生兴趣，从而激发其潜在的购买力。如果消费者这种兴趣的产生是基于广告中的虚假或引人误解的陈述或展示，则将构成虚假宣传。本案中，在涉嫌虚假宣传的植入广告情节中，引起公众关注并吸引消费者的项链吊坠并非卓美公司设计、生产或销售，也就是说吸引公众眼球的主要元素本并不属于卓美公司，该剧却将其与“CRD”品牌的首饰盒一同使用，足以使观看该剧的公众误认为“天使之翼”吊坠系由“CRD”品牌的厂商设计、生产或销售。因系争吊坠和“CRD”首饰盒在《夏》剧植入广告中的不当使用，卓美公司获得了本不属于自己的商业机会。其客观上利用了作为竞争对手的原告的饰品款式，势必对原告因该特有款式而产生的竞争优势产生影响，或使相关公众误认为原告饰品仿照了卓美公司的款式，损害了原告的合法权益，构成对原告的不正当竞争。
本案中，辛迪加公司是《夏》剧的制作者和发行者，也是版权人，同时还是系争植入广告的制作者和发布者。其明知系争项链吊坠与被告卓美公司无关，却将其与有着明显被告品牌标识的首饰盒一并使用，导致引人误解的后果，损害了原告的合法权益，应当承担相应的民事责任。
需要指出的是，虚假宣传的构成，并不要求广告主必须有故意，过失也可以构成虚假宣传。被告卓美公司作为实际上的广告主，即使没有主动参与送首饰情节的剧情设计，但在其与剧组存在广告合作关系，知道该剧将为其进行品牌宣传，且该首饰盒将根据剧情被使用的情况下，向剧组提供了带有其品牌标识的首饰盒，其应当预见到该首饰盒可能被用于剧中宣传其品牌，对其宣传内容及可能产生的宣传后果尽到合理的注意义务，即使主观上没有误导消费者的故意，但客观上产生了误导的效果，也获得了不属于自己的商业利益，应当对外承担民事责任。
在植入广告日渐盛行的今天，商家与影视剧拍摄者都应当清醒地认识到：植入广告并非是商家与影视剧拍摄者双赢而又不需承担任何风险和责任的事物。本案处理结果有利于引导各方主体更加审慎地、负责任地在影视剧中进行广告植入,维护影视文化作品的艺术性和文化产品消费者的权利，保护其他经营者的合法权益。
[1] 工商广字（2001）第57号。
[2] 参见工商广字［1998］第12号。