──陈有志销售假冒注册商标的商品罪案
提要
由于当前法律及司法解释对于销售假冒注册商标的商品罪中的主观明知无明文规定，在审判实践中需要综合证据中所体现的客观因素将主观明知客观化；在认定涉案商品的真伪问题上，除了考虑价格、进货渠道等因素及在此基础上所做的司法鉴定报告外，被告单位的情况说明也可以作为认定商品真伪的重要参考因素；对于销售金额的认定，因考虑到个案中的特殊情况予以全面考量。
案情
公诉机关：上海市长宁区人民检察院
被告人：陈有志
案由：销售假冒注册商标的商品罪
案号：（2012）闵刑（知）初字第11号
被告人陈有志为牟利，自2007年1月至2011年11月间，以本市长宁区仙霞西路885弄59号402室、101室为经营场所，通过在淘宝网站上开设的“冬天的沙西米”、“健康连锁”、“selemon”店铺，对外销售假冒美国安利有限公司的“纽崔莱”等注册商标的蛋白粉、倍力健、钙镁片等商品，销售金额累计人民币606万余元。
2011年11月8日，公安机关在上述经营场所当场查获假冒“纽崔莱”等注册商标的蛋白粉等商品1,183件，这些待销售商品因无标价，且尚未销售，无法查清其实际销售价，故参照被告人陈有志在淘宝网上已销售的同类商品的最低价，经依法鉴定价值人民币92,429元。
公诉机关指控称：被告人陈有志明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请法院依法处罚。
被告人陈有志对公诉机关的指控基本无异议。
被告人陈有志辩护人辩称：本案事实不清，证据不足。1、不能以被告人销售的商品明显低于安利公司商品的市场价以及被告人未从安利公司正规渠道进货这两点来认定被告人主观上有知假售假的故意；即使要比对价格的高低，也不应以现在的价格比对被告人以往的销售价。2、在没有直接证据的情况下，已销售的货物不能认定是假货。3、司法鉴定报告未剔除被告人为了在淘宝网上“冲钻”而做的虚假交易，故认定被告人销售额606万余元不准确。4、关于未遂部分，安利公司作为被害单位，由其说明商品的真伪不客观、不公正。被告人系初犯、无犯罪前科、家庭困难、认罪态度较好。希综合考虑后，判处被告人陈有志三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
审判
上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）经审理后认为：被告人陈有志违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额人民币606万余元，待销售金额人民币92,429元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。公诉机关的指控的罪名成立。
关于辩护人提出不能以价格明显低于真货价等来认定被告人知假售假的辩护意见，闵行区法院认为，因辩护人的观点无有效证据予以佐证，而安利公司的证明已明确其会员即使让利，对外出售的价格不可能低于标价的七三折，结合被告人未从合法途径进货、数年以明显低于安利公司的市场价大量进货并销售、未核查货源提供者的信息及出具发票等事实，可以认定被告人有知假售假的故意；关于司法鉴定意见书中的金额问题，辩护人例举了有些运单无运输记录以及双赢网有炒信用冲钻等虚假交易现象，但因被告人未抗辩其本人曾制作过此类虚假交易，且辩护人也未明确指出哪一笔具体的交易是虚假的，并提供相对应的有效证据予以佐证，而司法鉴定人员作了说明，明确已将被告人交代的虚假交易剔除，故对鉴定意见予以认定。关于查获的待销售商品的真伪问题，辩护人并未提供被告人购买正品的证据，而生产商有资格和能力判断市场上销售的商品是否属于其自行生产，由安利公司说明商品的真伪并无不妥，结合安利公司直销的经营模式，及其给公司下属会员的价格不低于标价七三折的证明，再结合被告人购入商品的价格及销售价，可以确认从被告人处查获的商品系假冒安利品牌的产品，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于量刑，根据被告人的犯罪情节、社会危害性以及对注册商标权利人的侵权程度，对被告人陈有志不应适用缓刑，故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。辩护人提出的被告人系初犯、无犯罪前科、家庭困难、认罪态度较好等意见，已在量刑时予以综合考虑。
为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人陈有志犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八十万元。二、查获的假冒注册商标的商品予以没收。三、违法所得予以追缴。
一审判决后，陈有志不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故判决驳回上诉，维持原判。
评析
一、关于被告人主观上知假售假的“明知”的认定
对于销售假冒注册商标罪中主观“明知”问题，现行法律或司法解释并没有相关规定，在司法实践中审判人员也主要依据一些客观事实来认定主观明知，如进货价格及销售价格、进货渠道、涉案商标的知名度等。
本案在审理期间，案件审理期间，辩护人曾提出被告人陈有志对经手的商品无法判断真伪，而网上也存在安利公司的会员将真品以极低价予以抛售的现象，故不能以被告人销售的商品明显低于安利公司商品的市场价以及被告人未从安利公司正规渠道进货这两点来认定被告人主观上有知假售假的故意。
第一，从对外销售价格看。被告单位安利公司出具的价格证明、情况说明可以证实安利公司是按统一价格销售其产品的，即使存在部分安利公司的直销人员让利给下家的情况，其对外出售的产品价格也不可能低于正品标价的七三折。而被告人和证人李玉龙交易的淘宝网信息管理器聊天记录内容、证人李玉龙的证言可以证实被告人陈有志曾低价通过非正规渠道购进假冒产品。
第二，从进货渠道来看。结合证人李玉龙的证言及申通快递详情单、被告人和证人李玉龙交易的快递单据、淘宝网信息管理器聊天记录内容等证据，可以证实被告人陈有志在淘宝网上所出售的涉嫌商品未不是通过合法途径进货，且进货时并未核查货源提供者的信息及出具发票等。
第三，从被告人的特殊身份看。被告人陈有志为安利公司的会员，应当知晓安利产品的实际对外销售价格，故被告人陈有志对于其进货的产品真假应有一定的判断能力。
二、关于涉案商品的真伪认定
一般的销售假冒注册商标的商品罪案件中，对涉案商品的真伪问题一般考虑以下因素：鉴定机构出具的鉴定报告、进货渠道及价格、销售价格等。
本案中对于已销售商品的真伪问题，主要考虑传统因素，如被告人购进所售商品的进货价及售价与正品商品相关价格的对比。对于本案中查获的待售商品的真伪问题，除了上述因素外，本案中还有一项关键证据，即被告单位安利公司出具的相关报告及情况说明。对于该份证据的效力，被告人的辩护人曾提出，因安利公司在本案中系被害单位，存在其为自身利益做假证的嫌疑，故不能因此说明待售商品为假货。
对此，上海市闵行区人民法院认为，第一，安利公司作为涉嫌商品的生产商，有资格和能力来判断市场上销售的商品是否属于其自行生产，故由安利公司来说明商品的真伪并无不妥。第二，安利公司出具的价格证明及情况说明可证实，其给公司下属会员的价格不可能低于标价的七三折，而被告人购进涉嫌商品的价格及网上销售价明显偏低。另，辩护人也未提供被告人通过正规渠道购买正品的证据，故可以认定查获的待销售商品系假冒安利品牌的产品。
三、关于销售金额的认定问题
对于销售金额的计算方法，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中并没有明确的规定，只是在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条中规定了非法经营数额的计算方法，对于“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照票价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有票价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”虽然该条并不是直接规定的销售金额的计算方法，但是在审判实践中被广泛运用于计算销售金额。
本案中对于已销售商品的销售金额的认定上，主要以淘宝网交易记录、支付宝记录、银行账户交易明细记录、上海同大会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定报告及对相关鉴定人员的询问笔录为依据，根据被告人网上销售的实际销售额来计算实际销售金额。但在淘宝网销售模式中，广泛存在为“冲钻”而做的虚假交易现象。对于这一问题，辩护人提出司法鉴定报告未剔除被告人为了在淘宝网上“冲钻”而做的虚假交易，故公诉机关的认定金额不准确。闵行法院认为，对于虚假交易金额是否在鉴定报告中剔除的问题，已由做出该司法鉴定报告的司法鉴定人员做出了说明，明确鉴定报告中所认定的金额中已将被告人交代的虚假交易部分剔除；且辩护人也未明确指出具体的虚假交易记录及其相应证据，同时被告人陈有志也未抗辩其曾制作过虚假交易，故闵行法院对该份司法鉴定报告予以认定，将已销售金额认定为6,064,738.94元（已扣除运费）。
对于查获的待售商品的销售金额的认定，司法鉴定报告主要参照被告人陈有志在网上销售的同类商品的最低价进行估价，经司法审计，共计金额为92,429元。