──阎鹏侵犯著作权罪案
提要
网络环境下，随着数字技术的介入、著作权新型载体的出现以及作品使用方式的扩展，侵犯著作权犯罪行为突破了传统的复制发行方式，在客观行为要件方面发生了重大变化。为应对这种新型犯罪手段，最高人民法院、最高人民检察院发布的知识产权刑事相关司法解释中，对于侵犯著作权罪中的“复制发行”、“以营利为目的”赋予了新的内容。本案的判决结果是网络环境下上述司法解释在司法实践中的充分运用。
案情
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院
被告人：阎鹏
案由：侵犯著作权罪
案号：（2011）浦刑初字第2941号
上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下称玄霆公司）主要经营原创文学门户网站“起点中文网”（www.qidian.com）。玄霆公司与《斗破苍穹》、《冰火魔厨》、《盗墓笔记》等500余部小说的作者签订《文学作品转让协议》，取得上述作品在全球范围内的独家信息网络传播权，并将上述作品在其经营的“起点中文网”上予以登载。
2010年起被告人阎鹏设立了“悠悠书盟”网（www.uutxt.com），购买了奇文网络小说管理系统，在该网站上提供各类小说的在线阅读和免费点击下载服务。为提高网站的知名度和点击量，自2011年初起，被告人阎鹏在未取得玄霆公司许可的情况下，运用自动下载软件，擅自大量复制“起点中文网”上的《斗破苍穹》、《冰火魔厨》、《盗墓笔记》等小说，并将上述小说下载至其经营的“悠悠书盟”网，供该网站用户阅读。同时通过在网站上登载广告获取广告收益。
2011年6月28日，被告人阎鹏在辽宁省盘锦市被公安机关抓获。到案后，被告人阎鹏如实供述了上述犯罪事实。
上海东方计算机司法鉴定所于2011年7月12日出具鉴定报告，鉴定结论为：“悠悠书盟”网站的电子小说与“起点中文网”上同名的电子小说有543部存在实质性相似。
公诉机关指控称：被告人阎鹏以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品达500余部，情节严重，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
被告人阎鹏辩称：其系初犯，到案后如实供述犯罪事实，积极赔偿被害单位的损失并取得了被害单位的谅解，同时愿意缴纳罚金。故请求适用缓刑。
审判
上海市浦东新区人民法院经审理认为：被告人阎鹏为牟取非法利益，未经玄霆公司许可，复制该公司享有信息网络传播权的文字作品543部，通过信息网络向公众传播，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪，公诉机关指控被告人阎鹏犯侵犯著作权罪，罪名成立，应予支持。被告人阎鹏到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人阎鹏自愿认罪，认罪态度较好，并积极向被害单位赔偿，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。被告人阎鹏的辩护人提出对被告人阎鹏从轻处罚并适用缓刑的意见，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条之规定，判决：一、被告人阎鹏犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；二、“DELL” Alienware Aurora型台式电脑主机一台予以没收；三、违法所得予以没收。
一审判决后，阎鹏未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
评析
本案是一起典型的网络侵犯著作权的犯罪案件。网络环境下，随着数字技术的介入、著作权新型载体的出现以及作品使用方式的扩展，侵犯著作权犯罪在客观行为要件方面发生了重大变化，而1997年修订的刑法对于侵犯著作权罪中“复制发行”、“以营利为目的”的概念实际上针对的还是传统的犯罪手段。因此本案的关键在于网络环境下对“复制发行”和“以营利为目的”的理解。
一、网络环境下“复制发行”的解读
我国《刑法》第217条规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”。针对网络侵犯知识产权犯罪日益增多的现状，2004年12月22日，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式施行，该司法解释明确规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。由于学界及司法实践中围绕“复制发行”究竟属于“复制+发行”的复合行为还是属于“复制或者发行”的并列行为存在诸多争议，2007年实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条对此作出规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”
有观点认为，我国著作权法规定的复制、发行权与信息网络传播权属于并列的、独立的权利，具有不同的含义，因此在刑法仅规定了未经许可的“复制发行”要被追究刑事责任的情况下，2004年的司法解释将信息网络传播行为定性为“复制发行”，实际上是对刑法的扩大化解释，有违罪刑法定原则。我们认为，就“复制发行”指向的具体行为而言，在“印刷版权”的时代，复制主要表现为以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。发行是指为满足特定的需求，将一定数量的作品复制件通过一定的方式向社会公众提供的行为，其本质特征在于作品复制件载体的转移。而在当下的“数字版权”时代，复制有了新的形式，即将特定数字化文件从网络服务器下载到计算机硬盘；发行也获得了诸多新途径。网络环境中，通过网络提供作品不会导致复制件的占有转移，而只是通过上传、下载的方式将特定作品再现到了计算机硬盘中，复制与发行常常同步进行。因此从行为本身来讲，信息网络传播行为实际上就是包含了复制和发行两种行为方式。故2004年的司法解释将网络传播作品的行为视为复制发行并无不妥，侵犯信息网络传播权的犯罪行为理应受到刑法的规制。
结合本案，被告人阎鹏在没有取得《斗破苍穹》、《冰火魔厨》等小说的独家信息网络传播权人玄霆公司许可的情况下，运用自动下载软件，擅自大量复制“起点中文网”上的该些小说，并将上述小说下载至其经营的“悠悠书盟”网，供网站用户阅读。被告人的网络传播行为中虽然没有出现复制件的转移，但是该网络传播行为包含下载小说（复制）并将小说下载至自己经营的网站供用户阅读的“发行”行为，是复制行为和发行行为的统一，侵犯了权利人的信息网络传播权，符合上述2004年的司法解释中规定的应当视为“复制发行”的情形。
二、被告人的行为是否属于“以营利为目的”
根据我国《刑法》第217条的规定，侵犯著作权犯罪须以营利为目的。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条对“以营利为目的”予以了具体化，规定除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三人作品等方式直接或者间接收取费用的；通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告的服务，直接或者间接收取费用的；以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；其他利用他人作品牟利的情形。
“以营利为目的”从根本上讲是行为人的一种主观心理态度。行为人犯罪的主观心理态度是通过行为人在实施犯罪行为前后的一系列外在客观活动表现出来的。因此，在认定行为人是否出于“以营利为目的”方面，应考察行为人的客观外在活动来进行认定，具体因素有：侵权行为发生的背景，如行为人系在商业活动中实施的行为，而非在日常生活中实施的行为；侵权行为发生的规模，如行为人大量上传侵权复制品；侵权行为人实际获利的状况等。在网络背景下，由于复制和发行手段的特殊性，导致行为人的营利目的也往往以比较特殊的形式表现出来。其中，直接的营利方式对行为人营利目的的认定相对较为简单，如未经许可将受著作权保护的他人的文学作品放在自己经营的网站提供有偿下载。但很多情况下，行为人都是通过无偿提供作品如影视作品、文字作品、游戏等吸引用户，同时在网站上发布他人广告来获取利益。行为人并没有直接从作品中获取利益，但其通过实施侵犯权利人著作权的行为，间接获取了非法利益。
本案中，被告人阎鹏以擅自下载大量小说至其经营的网站供网站用户阅读的方式，吸引用户浏览其网站，通过在网站上登载广告获取广告收益。从形式上看，涉案网站提供文学作品的阅读是无偿的，没有向用户收取任何费用。但是实际上，将他人作品置于自己的网站中供人免费浏览，其直接目的虽然是吸引更多网民或提高点击率，但其行为实质是吸引广告的手段，希望以此招徕广告业务、收取更高的广告费用，达到营利的目的。综合上述分析，被告人的这种间接获利的行为方式亦符合“以营利为目的”的要件。